מכירת מניות נסחרות לאחַר שינויי מבנה לפי סעיף 104א לפקודת מס הכנסה

ביום 11.10.2026 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בחיפה בעניין עודד פלר.

להלן תמצית העוּבדות כפי שהובאה בפתח פסק-הדין:
בשנת 1959 הקים אביו המנוח של המערער, מר אמיל פלר ז"ל ("המנוח"), יחד עם שותפו מר קולנדר, את חברת כימוביל בע"מ ("כימוביל"), שעָסקה בתחום הכימיקלים, בה החזיק כל אחד מבעלי המניות הנ"ל ב-50% מהמניות.
בשנת 1974 הקים המנוח את חברת א. פלר בע"מ ("חברת א. פלר").
בשנת 1975 רכשה חברת א. פלר את חלקו של השותף קולנדר בחברת כימוביל, לאחַר שזה האחרון נפטר, וכפועל יוצא החזיק המנוח ב-100% ממניות כימוביל (50% במישרין ו-50% בעקיפין באמצעות חברת א. פלר).
לאחַר פטירתו של המנוח בשנת 1989, הועברו מניותיו בחברת א. פלר ובחברת כימוביל בירושה לשני בניו: המערער, מר עודד פלר, ואחיו, מר גדעון פלר.

בשנת 1997 הקים המערער את חברת ע. פלר אחזקות בע"מ ("חברת ע. פלר") וביום 28.5.1997 העביר המערער את מניותיו בחברת כימוביל ובחברת א. פלר לחברת ע. פלר, בתמורה להקצאת מלוא מניותיה של חברת ע. פלר בפטוֹר ממס לפי סעיף 104א לפקודה ("שינוי המבנה הראשון").
מהלך דומה בוצע במקביל על-ידי אחיו של המערער, מר גדעון פלר, אשר העביר את מניותיו לחברה בבעלותו – חברת ג. פלר בע"מ.
בשנת 2001 רכשה חברת ע. פלר כ-84.47% מהון מניותיה של חברת אמיליה פיתוח (מ.עו.פ) בע"מ ("חברת אמיליה"), שהיא חברה ציבורית אשר מניותיה נרשמו למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל אביב בשנת 1982.
בשנת 2003 רכשה חברת ע. פלר את יתרת ההחזקות בחברת כימוביל ובחברת א. פלר מאחיו של המערער, מר גדעון פלר ומחברת ג. פלר שבשליטתו.
לאורך השנים דיווח המערער למשיב על החזקתו במניות כימוביל לפי בסיס עלות מוצהר של 0.005 ₪ למניה.

ביום 2.7.2017 בוצע שינוי מבנה נוסף, במסגרתו העביר המערער את מלוא החזקותיו בחברת ע. פלר לחברת אמיליה, בתמורה להקצאת 24,214,435 מניות של חברת אמיליה, המהוות כ-94.6% מההון המונפק שלה, וזאת בפטוֹר ממס לפי סעיף 104א לפקודה ("שינוי המבנה השני").
באותו יום, 2.7.2017, מכר המערער בבורסה 1,177,679 מניות של חברת אמיליה, מתוך המניות המוקצות (המהוות כ-4.6% מהונה) ("המניות הנמכרות" או "המניות העודפות") בתמורה לסך של 33,987,816 ₪.
מכירת המניות העודפות נעשתה בְּשל הוראות סעיף 336 לחוק החברות ובְשל הוראות תקנון הבורסה, המחייבות כי החזקות הציבור  במניות חברה נסחרת לא יהיו מתחת ל-10%. לכן, מכירת המניות העודפות היתה ידועה וצפויה מראש, מיד לאחַר שינוי המבנה השני.
עוד יצוין, כי שינוי המבנה השני בוצע בהמשך לאישור עקרוני, שביקש המערער ממחלקת שינויי מבנה ברשות המיסים, וזאת בְּשל ההחזקות הצולבות של חברת ע. פלר במניות חברת אמיליה והחזקות חברת אמיליה במניות חברת ע. פלר.
האישור העקרוני ניתן בשנת 2015 ולפיו קיבל המערער אישור לכך, שאין מניעה להחיל את הוראות סעיף 104א לפקודה על מתווה עסקה זה.

בדיווח שהגיש על רווח ההון, כָּלל המערער בחישובו את הרווחים ראויים לחלוקה (כמשמעותם בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה) ("רר"ל")  שנצברו בחברת ע. פלר ובחברות הבנות בקבוצת כימוביל וחילק את הרר"ל לפי שיעורי מס שונים: שיעור מס של 10% עד המועד הקובע (דהיינו יום 1.1.2003 בהתאם להגדרת "המועד הקובע" בסעיף 88 לפקודה ("המועד הקובע"))) ושיעור מס מוטב של 25% לאחַר המועד הקובע, וזאת מכוח סעיף 97 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016 ("הוראת-השעה").*

* במבזק מיום 20.12.2016 דיווחנו אודות פרסום חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז–2016 ("חוק ההתייעלות") (קישור לחוק). כפי שציינו שם, חוק ההתייעלות כָּלל, בין היתר הוראת-שעה ביחס לחלוקת דיבידנד במס מופחת בשיעור 25% ללא מס נוסף ("דיבידנד מוטב") בכפוף למגבלות ותנאים שונים. וכך קבעה הוראת-השעה:

"(א) על אף האמור בסעיף 125ב(2) ו-(3) לפקודה, שיעור המס על הכנסה מדיבידנד בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, או בידי חברה משפחתית שהנישום, כמשמעותו בסעיף 64א לפקודה הוא בעל מניות מהותי, במישרין או בעקיפין, בחברה ששילמה את הדיבידנד, כאמור באותם סעיפים, שמקורו ברווחים שנצברו עד יום ב' בטבת התשע"ז (31 בדצמבר 2016) יהיה 25%, ולא יחולו על הדיבידנד האמור הוראות סעיף 121ב לפקודה, ובלבד שמתקיימים כל אלה:

(1) ההכנסה מדיבידנד שולמה על ידי החברה מחלקת הדיבידנד והתקבלה בידי מקבלה בתקופה שמיום ג' בטבת התשע"ז (1 בינואר 2017) עד יום י' בתשרי התשע"ח (30 בספטמבר 2017);

(2) בכל אחת משנות המס 2017 עד 2019, הסכום הכולל של הכנסת עבודה, דמי ניהול, הפרשי הצמדה או ריבית ותשלומים אחרים ששולמו למקבל ההכנסה מדיבידנד על ידי החברה מחלקת הדיבידנד, במישרין או בעקיפין, בהפחתת ההכנסה מדיבידנד שחויבה במס לפי סעיף זה, לא פחת מממוצע סכום התשלומים כאמור ששולמו לו על ידי החברה האמורה, במישרין או בעקיפין, בשנות המס 2015 ו-2016.

(ב) הוראות סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה לא יחולו על דיבידנד שחלות עליו הוראות סעיף קטן (א)."

המשיב (פקיד-שומה חיפה) לא קיבל את שומתו העצמית של המערער, וביום 19.4.2021 הוציא לו שומה לפי מיטב השפיטה, עליה הגיש המערער השגה.
כמוסבר להלן, המחלוקת המרכזית בין הצדדים נסובה סביב "יום הרכישה" של מניות חברת אמיליה שנמכרו על-ידי המערער כמו גם לגבי השְאֵלה האם במסגרת חישוב רווח ההון זכאי המערער לחישוב רר"ל.

השגתו של המערער על השומה לפי מיטב השפיטה נדחתה בהחלטת המשיב מיום 27.12.2022, במסגרתה ביטל המשיב את חישוב הרר"ל ותיקן את עלות מניות חברת כימוביל.
מכאן הערעור.

יצוין, כי בשלב המקדמי של ניהול הערעור נטען, כי מֵעבר למחלוקת המשפטית בעניין יום הרכישה ותחולת סעיף 94ב לפקודה, קיימת מחלוקת העובדתית בין הצדדים בעניין עלות מניות חברת כימוביל. מטעם זה ניתנה החלטה על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים ונקבע מועד לשמיעת ראיות. 
אולם, במועד דיון ההוכחות מיום 17.3.2024, הגיעו הצדדים להסכמות בסוגיית עלות מניות חברת כימוביל והסכמות אלו קיבלו תוקף של החלטה ויִיתרו את הצורך בשמיעת ראיות.
בהתאם, נקבע, כי תצהירי העדות הראשית שהוגשו על-ידי הצדדים אך ורק לצורך הדיון בנושא עלות מניות חברת כימוביל לא ישמשו כחלק מחומר הראיות בערעור.

עוד יצוין, כי במועד דיון ההוכחות מיום 17.3.2024, ולאחַר שהצדדים הודיעו על ההסכמות ביניהם בסוגית העלות של מניות כימוביל, העלה המערער בקשה להוספת טענה משפטית חדשה, שלא הועלתה במסגרת הדיונים השומתיים טרם הוצאת הצו, המשפיעה על עריכת החישוב הליניארי, ולפיה יש להחיל את הוראות סעיף 104ו(א)(3) לפקודת מס הכנסה, כנוסחו בשנת 1997, כך שייקָבע כי יום הרכישה של מניות ע. פלר הוא יום שינוי המבנה הראשון, קרי 28.5.1997.
המשיב התנגד למתן היתר להעלאת הטענה החדשה, הן בְּשל טענה להרחבת חזית אסורה והן מחמת שלעמדתו מדובר בבקשה מוסווית לתיקון השומה העצמית שהגיש המערער לשנת 2017, במסגרתה דיווח המערער על שני ימי רכישה – האחד: 2.8.1959 ביחס למחצית מהמניות הנמכרות, והשני: 4.3.1974 – מועד הקמתה של חברת א. פלר.
לאחַר שניתנה החלטה במסגרתה נדרש המערער להגיש בקשה מסודרת בעניין הוספת הטענה החדשה, הוגשה בקשה כאמור ביום 7.4.2024; תגובת המשיב הוגשה ביום 30.5.2024; ותשובת המערער לתגובת המשיב הוגשה ביום 10.6.2024.
נקבע מועד לדיון בעניין הבקשה להוספת טענה חדשה ליום 2.7.2024, ובעקבותיו נדרש המערער להגיש חישוב מס מפורט, המבאר את ההשלכה המיסויית של הטענה החדשה. ביום 25.7.2024 הגיש המערער את חישוב המס כאמור, וביום 15.8.2024 הודיע המשיב על הסכמתו להוספת הטענה החדשה של המערער לפלוגתאות מושא הערעור, וזאת מבלי להסכים לה לגופה.
בהתאם להסכמה זו ונוכח עמדתם כי המחלוקות שנותרו להכרעה הן משפטיות, הגישו הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב.

בית-המשפט, מפי השופטת א' וינשטיין, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרשה השופטת להוראות סעיף 104ו לפקודת מס הכנסה הקובעות את ההוראות החלות בעת מכירת מניות שהתקבלו במסגרת שינוי מבנה לפי סעיף 104א לפקודה ושבגינן ניתנה דחיית מס, ובפרט להוראות סעיף 104ו(א)(3) לפקודה שעניינן ביום הרכישה של המניות.
במקור, ולפני תיקונן במסגרת תיקון 132 לפקודה, קבעו אותן הוראות, כי "יראו כמועד הרכישה של המניות את מועד ההעברה של הנכס". ואילו לאחַר תיקון 132 (שנכנס לתוקף ביום 1.1.2003) ובתוקף במועד מכירת מניות חברת אמיליה (ביום 2.7.2017) קבעו הוראות אלו, כי "יראו כמועד הרכישה של המניות את מועד ההעברה של הנכס. ואולם במכירת מניות שהתקבלו תמורת נכס שנרכש עד המועד הקובע, יראו לענין חישוב רווח ההון הריאלי עד המועד הקובע, את יום רכישת הנכס שהועבר כיום הרכישה של המניה".*

* יצוין, כי הוראות סעיף 104ו לפקודת מס הכנסה תוקנו מאוחר יותר במסגרת תיקון 242, אך תיקון זה נכנס לתוקפו ביום 6.8.2017, דהיינו לאחַר מועד מכירת המניות, ולכן התיקון האמור אינו רלבנטי לענייננו.

השופטת קבעה, כי אין לקבל את טענת המערער לפי נוסח סעיף 104ו(א)(3) לפקודה הרלבנטי הוא נוסח הסעיף כפי שהיה במועד ביצוע שינוי המבנה הראשון, דהיינו טרם תיקון 132 וכי יום הרכישה של המניות המוקצות (מניות חברת ע. פלר בע"מ) הוא יום שינוי המבנה הראשון, קרי: ביום 28.5.1997, כאשר בענייננו הנכסים המועברים הם מניות חברת א. פלר וחברת כימוביל, אשר גם הן הועברו בהתאם למתווה הקבוע בסעיף 104א לפקודה בשינוי המבנה הראשון.
לדבריה, יש לקבוע את החבות במס בגין מכירת מניות חברת אמיליה בהתאם להוראות הפקודה כפי שהיו בתוקף נכון ליום 2.7.2017, דהיינו כנוסחן לאחַר תיקון 132; ומשכך, יש ליישם על חישוב רווח ההון הריאלי את השיטה הליניארית המחייבת להפריד בין רווח ההון הריאלי שנצבר עד המועד הקובע (שעליו יחול שיעור מס שולי) לבין הרווח שנצבר לאחַר המועד הקובע (עליו יחול מס רווחי הון). "בהינתן שמניות חברת ע. פלר נרכשו לפני המועד הקובע (קרי לפני 1.1.2003), יישום הוראות אלה על ענייננו מביא אותנו למסקנה כי לקביעת יום הרכישה יש לחזור אחורה ליום הרכישה של מניות חברת ע. פלר" (פס' 69).
עוד קבעה השופטת, כי בענייננו בוצע שינוי מבנה ראשון בשנת 1997 בו הועברו מניות חברת א. פלר וחברת כימוביל לחברת ע. פלר תמורת הקצאת מניות בחברת ע. פלר, אך בעסקת המכירה מושא הערעור אין לקבוע את יום הרכישה ליום ביצוע שינוי המבנה הראשון, שכּן מצב דברים זה יביא לתוצאה לפיה רצף המס לא יישמר ותהיה תקופת מס שלא תמוסה. "המערער לא נדרש לשלם מס במועד ביצוע שינוי המבנה הראשון והחיוב במס נדחה עד למכירת המניות בפועל – מכירה אשר התרחשה רק לאחר שינוי המבנה השני. על מנת להגשים את תכלית הסעיף ולשמור על רצף המס, יש לחזור לימי הרכישה המקוריים של מניות חברת ע. פלר, אשר ייקבעו בהתאם למועדים השונים בהם הונפקו למר אמיל פלר ז"ל מניות חברת כימוביל וחברת א. פלר" [ההדגשה במקור – א' ש'] (פס' 72).
לאור האמור, קבעה השופטת, כי יש לקבוע את יום הרכישה של מניות אמיליה, שנמכרו ביום 2.7.2017, כיום הרכישה המקורי של מניות חברת ע. פלר; וכי יום רכישה זה ייקָבע בהתאם למועדים השונים בהם הונפקו והוקצו מניות חברת א. פלר ומניות חברת כימוביל למנוח. זאת, כפי שנקבע הצו.

השופטת וינשטיין המשיכה ונדרשה לשאלה האם למערער קיימת זכאות להתחשבות ברר"ל על-פי סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה וענתה על שאלה זו בשלילה. זאת, משני טעמים.
האחד, סעיף 94ב לפקודה מגדיר את הרר"ל כרווחים שנצברו מתום שנת-המס שקָדמה לשנת רכישת המניה ועד תום שנת-המס שקָדמה לשנת מכירתה. משכך, והיות שהמניות של חברת אמיליה נרכשו ונמכרו באותו יום,* אזי התוצאה בנסיבות הקונקרטיות בעניינו של המערער היא כי לא הייתה כל תקופת צבירה של רר"ל.

* השופטת הסבירה, כי בהיעדר הגדרה ייחודית למונח "יום הרכישה" שבסעיף 94ב לפקודה, יש לפְנות להגדרה הכללית של "יום הרכישה" בסעיף 88 לפקודה לפיה מדובר ב"יום שבו, בדרך כלשהי, הגיע הנכס לידי הנישום או שהנישום נעשה זכאי לו, לפי המוקדם [...]". לפיכך, פשוטם של דברים הוא, כי יום רכישת מניות אמיליה הוא היום בו הגיעו מניות אלו לידי המערער, קרי ביום ביצוע שינוי המבנה השני – 2.7.2017, מועד אשר מהווה גם את יום המכירה של המניות הנדונות.

השני, לא התקיים התנאי הדורש (ביחס למכירת מניות בידי יחיד) כי מועד רכישת המניות הנמכרות הינו לפני המועד הקובע (1.1.2003). שכּן, מועד רכישת מניות חברת אמיליה הינו במועד שינוי המבנה השני, דהיינו 2.7.2017.*

* וראו את התייחסותה של השופטת לטענות המערער ביחס לפרשנות שונה של הוראות הפקודה הרלבנטיות, בפסקות 87-84).

בנקודה זו נדרשה השופטת וינשטיין לטענת המערער בעניין תחולת הוראות סעיף 97(א) להוראת-השעה שצוינה לעיל, ודחתה אותן.
וכך היא קבעה (פסקה 99-98): 
"הוראת השעה על פי לשונה קובעת תנאים מפורשים ומצטברים על מנת לקבל את ההטבה בדמות שיעור מס מופחת בגין חלוקת דיבידנד. תנאים אלה כוללים, בין היתר, את הדרישה כי ההכנסה מדיבידנד שולמה בפועל על ידי החברה מחלקת הדיבידנד והתקבלה בידי המקבל בתקופה שמיום 1.1.2017 ועד יום 30.9.2017.
בענייננו, לא הוכרז ולא חולק דיבידנד כלל. המערער אף מתעלם לחלוטין מיתר התנאים שמציב סעיף 97 להוראת השעה לצורך קבלת ההטבה של שיעור מס מופחת, ואינו מתייחס אליהם.
אמנם צודק המערער כי סעיף 94ב' לפקודה יוצר פיקציה משפטית לפיה רואים את הרר"ל כאילו חולקו כדיבידנד בסמוך לפני המכירה. ואולם, אין במשמעותה של פיקציה זו כדי לקבוע כי בכל מקרה חלק הרר"ל משנה את טיבו והופך לדיבידנד של ממש. הפיקציה הקבועה בסעיף 94ב' לפקודה תחומה בגבולות ברורים, ואין למתוח אותה אל מעבר לתכליתה הסטטוטורית" [ההדגשה במקור – א' ש'.]

לבסוף, נדרשה השופטת וינשטיין לטענה חדשה אותה העלה המשיב בסיכומיו ולפיה יש לקבוע מס בשיעור 30% על כלל רווח ההון מהמועד הקובע ועד למכירה,* וזאת בהסתמך על הוראות סעיף 91(ב)(2) לפקודת מס הכנסה כפי שהיו בתוקף במועד המכירה (דהיינו, לאחַר תיקון 187 שנכנס לתוקף ביום 1.1.2012 ואשר שינה את שיעור המס מ-25% ל-30%), בהיות המערער בעל מניות מהותי.

* בשומה בצו פיצל המשיב את רווח ההון הריאלי שנוצר לאחַר המועד הקובע (קרי, לאחַר  1.1.2003) לשתי תקופות – הראשונה, מהמועד הקובע ועד למועד השינוי (1.1.2012); והשנייה, ממועד השינוי ועד למועד מכירת המניות – כאשר לגבי התקופה הראשונה קבע המשיב שיעור מס של 25% בהסתמך על הוראות סעיף 91(ב1)(1)(א)(2) לפקודה.

השופטת דחתה את הטענה האמורה הן מהטעם שטענה זו לא נטענה בשום שלב קודם לכן (ואף לא בהודעה המפרשת את נימוקי השומה) והן לגופו של עניין.