פרשנות המילים "עוסק במקרקעין" שבסעיף 5(ב) לחוק מע"מ

ביום 18.3.2026 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין א.ג. דיור רעננה בע"מ.

להלן תמצית הרקע העובדתי כפי שהובא בפתח פסק-הדין:
המערערת התאגדה בשנת 2001.
בשנים הרלוונטיות לערעור, 2021-2016 ("התקופה הרלוונטית" או "שנות המס שבמחלוקת"), החזיקו גב' הילה משולם ("גב' משולם") ומר ניסים חג'ג' במניות המערערת.
מאז ראשית שנת 2002 המערערת רשומה במשרדי המשיב (ממונה אזורי מע"מ – השרון) כ"עוסק" בתחום שירותי שיקום בקהילה לאוכלוסיית "מתמודדי נפש" ("מתמודדי הנפש" או "המתמודדים").

שירותי המערערת נועדו לספק שירותי שיקום, כמשמעותם בחוק שיקום נכי נפש בקהילה, התש"ס-2000 ("חוק השיקום"), אשר מטרתו לאפשר את שיקומם של אנשים המתמודדים עם מגבלה נפשית ושילובם בקהילה.
המערערת התקשרה עם משרד הבריאות למתן שירותי שיקום למתמודדי נפש בקהילה, להם אוּשר סל שיקום בהתאם לחוק השיקום.
השירותים שמעניקה המערערת למתמודדים הם בהתאם לחוק השיקום והוראות משרד הבריאות, המכתיבים את אופי השירותים שמעניקה המערערת.
מַערך השירותים כולל ליווי מקצועי צמוד של עובדים סוציאליים ומדריכי שיקום, תוך שהמערערת מחויבת להקצות לכל מתמודד מתאם טיפול אישי, אשר מַרכיב עבורו את התכנית השיקומית. תכנית זו כוללת מספר תחומים – בהם מְלווה המערערת את מתמודדי הנפש ומסייעת בידם, כגון תעסוקה, בריאות, השכלה, דיור, פנאי וכיוצא באלה. מטרתם של שירותי השיקום היא להכשיר את המתמודדים, באופן הוליסטי ובמגוון תחומים, להשתלבות מיטבית בקהילה.
השירותים שנותנת המערערת הם תחת מימון ותקצוב של משרד הבריאות, הנאמד בסכומים שבין 3,000-2,000 ₪ למתמודד.
בגין תשלומים אלה שמשלם משרד הבריאות, שילמה המערערת מע"מ כדין ועניין זה אינו שנוי במחלוקת

כחלק מסל השירותים הרחב שמעניקה המערערת למתמודדים, כלול אף סיוע בענייני דיור.
בעבר החזיקה המערערת בניין אשר שימש כהוסטל, אולם כחלק מהמגמה להביא לשילוב המתמודדים בקהילה, נמסר כי המערערת הונחתה לסגור את ההוסטל ולהפנות את המתמודדים להשכרת דירות מגורים פרטיות בקהילה. 
מרבית מתמודדי הנפש להם מעניקה המערערת שירותים, שוכרים בעצמם דירות מגורים.
לצד זאת, חלק בלתי-מבוטל מהמתמודדים אינם מצליחים לשכור בעצמם דירות.
כך, ביחס לתקופה בה נערכה הביקורת, המערערת העניקה שירותים ל-162 מתמודדים, כאשר 75 מתוכם נזקקו לעשות שימוש בדירות שהמערערת שכרה והשכירה להם. בעדותה, מסרה גב' משולם, כי באותה העת העניקה המערערת שירותים לכ-170 מתמודדי נפש, כ-100 מתוכם שכרו דירות בעצמם וכ-70 נדרשו בעניין זה לשירותי המערערת.
למרבה הצער, בחלק מהמקרים, בעלי דירות אינם מעוניינים להתקשר בחוזה שכירות ישירות מול מתמודדי הנפש, מתוך חששות שונים, וייתכן כי אף טעמים אחרים מביאים לתוצאה כי על המערערת לדאוג לדיורם של מתמודדים אלה.
לצורך כך, המערערת מִתקשרת בעצמה בהסכמים מול בעלי הדירות – והיא השוכרת מהם את הדירות (תוך שמובא כמובן לידיעתם כי מטרת ההשכרה היא לדיורם של מתמודדי הנפש). במקביל, המערערת מִתקשרת עם המתמודדים בהסכמי שכירות, ומשכירה להם את אותן הדירות. במקרים אלה – הניצבים במוקד השומות שהוציא המשיב, המערערת משלמת דמי שכירות לבעלי הדירות, והיא גובה דמי שכירות מהמתמודדים המתגוררים בדירות.
אין מחלוקת, כי המערערת רואה עצמה מחויבת לתשלום דמי השכירות לבעלי הדירות, בין אם תצליח לגְבות דמי שכירות מהמתמודדים ובין אם לאו, ובכלל זה מחויבת היא לתקופת השכירות, בין אם תשכיר את הדירה ובין אם לאו.
רכיב זה של פעילותה של המערערת הוא גרעוני, במובן זה שדמי השכירות שהיא משלמת גבוהים מדמי השכירות שהיא גובה. אלא שהמערערת מחויבת כאמור לדאוג למגורי מתמודדי הנפש בקהילה, ולכן מדובר בפעילות שהיא חלק משירותי השיקום שהיא מחויבת לתת – למי שלא מצליח לשכור דירה בעצמו ונדרש לכן לעזרתה.
כלל פעילותה של המערערת במתן שירותי השיקום אינה גרעונית והיא מניבה לה רווחים.
אין מחלוקת כי שירותי השיקום רחבים יותר מעניין הדיור בלבד, וכאמור מרבית מתמודדי הנפש להם מעניקה המערערת שירותים, שוכרים דירות בעצמם. לאור זאת, בעוד שישנם מתמודדים רבים המקבלים מהמערערת שירותי שיקום ללא פתרון דיור (לוֹ הם דואגים בכוחות עצמם), אין בנמצא מתמודדים המקבלים מהמערערת שירותי דיור בלבד ללא שאר שירותי השיקום.
כאמור, מקורות המימון המממנים את פעילותה של המערערת הם תקציבי סלי השיקום שמעמיד משרד הבריאות. לצד זאת, בכל הנוגע לדיור, מתמודדי הנפש הזכאים לכך, מקבלים אף סיוע חודשי קבוע ממשרד הבינוי והשיכון, המיועד להשתתפות בתשלום שכר הדירה – בסך כ-770 ₪ לחודש – נכון לשנים שבערעור ("קצבאות הדיור ממשרד השיכון").
במסגרת הסכמי השכירות בין המתמודדים למערערת, נקבע כי קצבאות הדיור ממשרד השיכון – להן זכאי המתמודד השוכר דירה מהמערערת (אם הוא אכן זכאי לקצבאות אלה), יועברו לידי המערערת כדמי שכירות – והן למעשה מהוות חלק הארי מדמי השכירות שגובה המערערת.
בדיווחיה למשיב במהלך התקופה הרלוונטית, דיווחה המערערת על התקבולים ממשרד הבריאות כעסקאות חייבות במס, בעוד שהתקבולים ממשרד השיכון דוּוחו כהכנסות פטורות מכוח סעיף 31(1) לחוק מע"מ, שעניינו פטוֹר ממס בעסקה להשכרת דירה למגורים. לטענת המערערת, בעבר (בשנת 2007) הסכים המשיב למתן פטוֹר זה ממס, ומאז היא התנהלה בדיווחיה בהתאם לכך.

המשיב עָרך ביקורת למערערת ובסופה, ביום 2.8.2021, מצא להוציא למערערת שתי שומות עסקאות. שומות אלו מתייחסות לדירות שהמערערת שוכרת, ולקצבאות ממשרד השיכון המועברות למערערת כדמי שכירות.

הדירות שהמערערת שוכרת – שומת עסקאות בגין חשבוניות עצמיות, בסך 959,594 ₪
שומה זו נובעת מכך שהמערערת היא "עוסק", ולכן כאשר היא שוכרת מקרקעין מאדם פרטי – מדובר ב"עסקת אקראי" לפי סעיף 1 לחוק.
לאור זאת, בהתאם להוראות תקנה 6ב לתקנות מס ערך מוסף, תשל"ו-1976 ("תקנות מע"מ"), על המערערת היה להוציא חשבונית עצמית ולשלם את המע"מ; ומשלא עשתה כן, הוּצאה שומה זו.
יובהר כבר עתה, כי בכל הנוגע לשומה זו, המערערת אינה חולקת כי היה עליה להוציא חשבוניות עצמיות, אלא שלטענת המערערת אם היו מוּצאות חשבוניות אלו – ובהתאם לקביעת המשיב (שתוזכר מיד) כי לא חל על ההשכרה פטוֹר ממס – הרי שכפי שקורה כאשר מוּצאות חשבוניות מכוח תקנה 6ב לתקנות מע"מ, העוסק רשאי מיד לנַכּוֹת מס תשומות בגין רכיב המע"מ.
לאור זאת, לטענת המערערת, לא היה מקום להוצאת השומה (אשר אין לה טעם כלכלי – לאור הזכות המובנת לקיזוז מס התשומות בגין עסקאות שלדעת המשיב חבות במס).

המשיב כמובן אינו חולק על הזכות העקרונית לנַכּוֹת את מס התשומות הגלום בחשבוניות אלו, אלא שהוא טוען כי הוא נאלץ להוציא את השומה הזאת, שכן אם תתקבל טענת המערערת כי השכרת הדירות למתמודדים פטורה ממס, אזי לא ניתן לנַכּוֹת את מס התשומות.

הדירות שהמערערת משכירה – שומת עסקאות בגין הקצבאות לדיור ממשרד השיכון, בסך 606,613 ₪
שומה זו נובעת מקביעת המשיב כי השכרת הדירות מהמערערת למתמודדי הנפש, אינה פטורה ממס.
לדעת המשיב, השכרת הדירות היא חלק ממכלול השירותים שמעניקה המערערת, ואינה ניצבת בפני עצמה.
כך, בהתאם לעקרון "העסקה בכללותה", כפי שכינה זאת המשיב, אין מקום להבחנה בין כלל התמורות שמקבלת המערערת – ממשרד הבריאות וממשרד השיכון גם יחד – אשר כולן ניתנות לה בתמורה לשירותי השיקום שהיא מעניקה.
לאור זאת, לא חל בנסיבות אלה הפטוֹר הקבוע בסעיף 31(1) לחוק ביחס להשכרת דירה למגורים.

המערערת לא השלימה עם השומות שהוציא לה המשיב, והגישה את הערעור לבית-המשפט.*

* להשלמת התמונה יצוין כי במקביל להגשת הערעור, הגישה המערערת אף תביעה אזרחית נגד המשיב, במסגרתה התבקש בית-המשפט לתת צו עשה המורה לרשות המיסים לענות לפנִייה שהגישה המערערת במסגרת בקשה לקבלת החלטת מיסוי ("רולינג"), בה התבקש המשיב לקבוע כי אין חבות במע"מ בגין קצבאות משרד השיכון אשר המערערת (התובעת שם) מקבלת כשכר דירה מאת המתמודדים השוכרים ממנה דירות. בין השאר נטען, כי חברה אחרת, העוסקת אף היא במתן שירותי שיקום, קיבלה מענה במסגרת "רולינג" שהגישה, ובו נקבע כי סכומים המתקבלים כקצבאות דיור ממשרד השיכון – בנסיבות דומות, לא יחויבו במע"מ. המשיב בתגובתו הסביר, כי מבנה השכרת הדירות באותה חברה נעשה באופן שונה מזה שאצל המערערת, וכי בכל מקרה – המקום לבחינת הדברים הוא במסגרת השומתית ולא במסגרת בקשה לרולינג. בהסכמת המערערת, התביעה הנ"ל נמחקה, תוך שהוסכם כי המחלוקת שבין הצדדים תתברר במסגרת הערעור שהוגש. להשלמת התמונה יצוין, כי בכל הנוגע לאותה חברה אחרת לה ניתן כאמור "רולינג" הקובע פטוֹר מתשלום מע"מ, המשיב הודיע במסגרת הדיון בהליך הנוכחי, כי אישור זה בוטל (בנסיבות שלא הובהרו, ואשר אינן 12 מענייננו בהליך כאן).

מטעם המערערת העידה בעלת מניות המערערת ומנהלת פעילותה, גב' הילה משולם. ואילו מטעם המשיב העידה גב' אורטל גד, רכזת במשרדי המשיב.

המחלוקות העיקריות שבין הצדדים
במסגרת הערעור טענה המערערת, כי השומה הראשונה – המתייחסת לחובתה להוציא חשבוניות עצמיות בגין שכירת הדירות מבעלי הדירות הפרטיות, דינה להתאפס, על-ידי הכרה בזכותה לנַכּוֹת סכומים אלה כמס תשומות.
המשיב מנגד טען, כי אם אכן לא יחול פטוֹר ממס בגין השכרת הדירות על-ידי המערערת למתמודדי הנפש, הוא יהיה נכון להכיר בניכוי מס התשומות, אלא שלצד זאת טען כי ניכוי זה יהיה כפוף למגבלת 5 שנים הקבועה בסעיף 116 לחוק מע"מ.

עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה אודות השומה השנייה – שומת העסקאות המתייחסת לדמי השכירות שקיבלה המערערת באמצעות העברת קצבאות הדיור ממשרד השיכון.
המערערת טענה, כי עסקאות אלה אינן צריכות להתחייב במס, וזאת משני טעמים חלופיים שהעלתה. 
לטענת המערערת, היא אך מהווה צינור בין בעלי הדירות הפרטיים לבין המתמודדים שוכרי הדירות, ולכן אין לחייבהּ במס.
טענה נוספת של המערערת הייתה כי יש להחיל על עסקאות אלו את הפטוֹר הקבוע בסעיף 31(1) לחוק מע"מ, הפוֹטר ממס השכרה של דירות מגורים.
כטענה חלופית טענה המערערת כי גם אם יש חבות במס, חבות זו צריכה להיות מחושבת בהתאם להוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ* – היינו רק על ההפרש בין דמי השכירות שהיא משלמת לבין דמי השכירות שהיא גובה. מבּחינה מעשית, והיות שמדובר בהפרש שלילי, הפעלת הסעיף מובילה ככל הנראה לאי-חבות במע"מ.

* הוראות אלו קובעות כדלקמן: "במכירת דירת מגורים בידי עוסק במקרקעין שרכש אותה ממי שאינו מלכ"ר, מוסד כספי או עוסק, המס עליה יהיה לא ממחירה המלא אלא מההפרש שבין מחירה בעת המכירה כאמור לבין מחירה בעת הרכישה; לענין זה, עוסק – למעט עוסק שעל פי דין לא היה רשאי לנכות את מס התשומות בשל רכישת דירת המגורים."

המשיב דחה טענות אלה של המערערת.
לדעת המשיב אין ממש בטענת המערערת כי היא צינור גרידא, ולא צד לשכירות, שכּן טענה זו מנוגדת להסכמי השכירות עליהם חתומה המערערת, במסגרתם היא נוטלת אחריות מלאה על העסקאות והיא זו ששוכרת את הדירות.
בכל הנוגע לפטוֹר הקבוע בסעיף 31(1) לחוק מע"מ, הרי שפטוֹר זה אינו חל, שכּן יש לבחון את העסקה בכללותה – והיא כוללת את כלל רכיבי שירותי השיקום שמעניקה המערערת – אשר הדאגה לדיור היא רק חלק מהם. בדומה למה שנפסק בבג"ץ עמותת דיירי הדיור המוגן בישראל (בג"ץ 438/10) ("עניין הדיור המוגן") – כאשר התמורה היא בעד מגוון רחב של שירותים אשר הדיור הוא רק חלק מהם, אין לבצע הפרדה בין רכיבי התשלום השונים ואין תחולה להוראת הפטוֹר הקבוע בסעיף 31(1) לחוק מע"מ. כך גם בענייננו.
לגבי סעיף 5(ב) לחוק מע"מ טען המשיב, כי סעיף זה אינו חל, שכן החלתו מנוגדת לתכלית החוק וללשונו, וזאת בעיקר משום שבניגוד לדרישת הסעיף – המערערת אינה "עוסק במקרקעין" אלא היא עוסקת בשיקום.

במסגרת הסיכומים שהגישו ולאחַר שהתקיים שיח נוסף בין הצדדים, הודיעו הצדדים – כל אחד בנפרד במסגרת סיכומיו, על צמצום ניכר במחלוקות שבין הצדדים:
המערערת הודיעה, כי היא מוותרת על שתי טענותיה הראשונות, לפיהן היא אינה חבה במס בגין דמי השכירות שהיא מקבלת מקצבאות משרד השיכון, היינו טענת היותה צינור גרידא והטענה כי חל הפטוֹר הקבוע בסעיף 31(1) לחוק מע"מ. המערערת ציינה כי היא "הכירה בכך שהדרך הנכונה למיסוי הערך המוסף של כלל הכנסותיה של המערערת עוברת דרך הכרה בקצבאות הדיור כחלק מסך הכנסותיה החייבות במע"מ".
לאור הודעה זו ובהתאם להסכמות שעלו בין הצדדים, המשיב הודיע, כי בכל הנוגע לשומת העסקאות בגין אי הוצאת החשבוניות העצמיות, הוא יתיר למערערת את ניכוי מס התשומות הנובע מאותן חשבוניות.

בשים לב לתמונת דברים זו – המחלוקת שנותרה בין הצדדים נוגעת אך ורק לתחולתו של סעיף 5(ב)לחוק מע"מ על חישוב המס החָל על דמי השכירות שמקבלת המערערת באמצעות קצבאות הדיור ממשרד השיכון – ולכך יִיחדו הצדדים את סיכומיהם.
למחלוקת זו שנותרה בין הצדדים, יוּחד אפוא המשך פסק-הדין.

בית-המשפט, מפי השופט ד"ר א' גורמן, קיבל את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרש השופט גורמן להוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ וההיסטוריה החקיקתית שלהן, תוך שהוא מַבהיר, כי תכלית חקיקתן הייתה לוודא כי יושת מס על הערך המוסף בלבד; וכי אף שהוראות אלו מתייחסות בלשונן למכירה של דירת מגורים, הרי שבהתאם להגדרת המונח "מכר" שבסעיף 1 לחוק, הן תחולנה גם על השכרת דירה כאמור.*

* בעניין זה, הפנה השופט גורמן לפסק דינו של השופט ה' קירש בעניין א.ב. המפתח (ע"מ (מחוזי ת"א) 6982-09-13).

השופט הוסיף, כי כי תחולתו של סעיף 5(ב) לחוק מע"מ מותנית בשלושה תנאים מצטברים: האחד, המכירה צריכה להיות של דירת מגורים ולא של נכס אחר; השני, על המוכר להיות עוסק במקרקעין; והשלישי, על הדירה להירכש מאת אדם פרטי או מעוסק אשר על-פי דין לא היה רשאי לנַכּוֹת את התשומות בעת רכישת הדירה.

לגופו של עניין, קבע השופט גורמן, כי דומה שהתנאי הראשון והשלישי אינם מעוררים כל קושי ועל-כן יש להידרש לשאלה האם מתקיים התנאי השני והוא שהעִסקה בוצעה על-ידי מי שהוא "עוסק במקרקעין".
השופט ענה על שאלה זו בחיוב.
לדבריו, הגם שהוא מוכן להניח כי כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק, בעת חקיקת החוק, הייתה בעיקר אל מי שמכירת מקרקעין היא כל עיסוקו וכי זה המקרה השכיח, הרי שגם אם כך היה, הביטוי "עוסק במקרקעין" בו עשה המחוקק שימוש – הוא רחב יותר, והוא יכול ללא קושי לכלוֹל אף את מי שפעילותו בתחום המקרקעין עולה כדי עסק – הנלווה לפעילות עסקית אחרת שהוא מבצע.
בענייננו, הוסיף השופט, המערערת משכירה דירות ל-70 שוכרים מתמודדי נפש כשבכל דירה מתגוררים בין 2 ל-5 או 6 שוכרים (בהתאם לגודל הדירה) וכי לשם כך המערערת שוכרת ומשכירה כ-14/15 דירות, תוך שהיא מחזיקה איש מקצוע הנותן שירותי אחזקה ומבצע את התיקונים הנדרשים באותן דירות. "פעילות במסגרתה מושכרות כ-14 דירות ל-70 שוכרים, ואשר ניתנים במסגרת כך אף שירותי אחזקה, בהחלט יכולה להיחשב כפעילות עסקית – בהתאם למבחנים השונים שנקבעו לשם כך בפסיקה ... עיסוק עם מספר כזה של דירות ושל שוכרים, מחייב פיתוח של מומחיות בתחום, והמנגנון שיש בידי המערערת – אמון (בין השאר) על כך. המערערת בצדק טענה כי המשיב לא הכחיש את טענותיה בהקשר זה [בשולי הדברים אציין כי בתיקים אחרים, לא אחת נטען על ידי רשות המסים כי מדובר בפעילות עסקית להשכרת דירות, גם בנסיבות בהן מושכרות מספר נמוך יותר של דירות ולמספר קטן יותר של שוכרים; אפנה בעניין זה אל טיוטת חוזר שהוציאה רשות המסים ביום 7.2.18 ... ואשר ממנו עולה כי עמדתה של רשות המסים היא כי השכרה של מעל 5 דירות, וודאי מעל 10 דירות, צפויה להיחשב פעילות עסקית]" (פס' 34) [ההדגשות הוספו – א' ש'.]

השופט הוסיף וציין, כי אין לקבל את הטענה כאילו ניתן לזַהות פעילות כעסקית רק אם זו הפעילות העסקית האחת והיחידה של הנישום ויעידו על כך מקרים רבים בהם רשות המסים מעלה טענות אודות סיווג פעילות כעסקית, גם כאשר לצידה פעילות עיקרית מובהקת אחרת של אותו נישום.
כמו-כן, פעילות השכרת הדירות, נעשית כחלק ממחויבותה של המערערת לדאוג ולסייע למגורי מתמודדי הנפש בקהילה ופעילות זו היא חלק מפעילותה העסקית ובלעדיה לא יכלה להעניק את שירותי השיקום לאותם מתמודדים שלא הצליחו לאתֵר דירה להשכרה בעצמם. "אף מטעם זה, יש לראות במערערת אף כעוסקת במקרקעין – שכן ללא עיסוק זה – העולה כאמור לכדי עסק, לא יכלה היא לבצע את כלל פעילותה העסקית" (פס' 35).
בנוסף, דחה השופט את טענתו הנוספת של המשיב לפיה אין לראות במערערת כעוסק במקרקעין, שכּן מדובר בפעילות גרעונית. שכּן, השכרת הדירות אינה נעשית כעניין וולונטרי, אלא כחלק ממכלול פעילותה העסקית של המערערת ומכְּלָל פעילותה מפיקה המערערת רווחים (אשר כולם ממוסים). משכך, אף פעילות זו אינה צריכה להיבחן כאילו היא נעשית מטעמים אחרים או ככזו המנותקת מהמעגל העסקי.

למרות מסקנתו כי לנוכח היקף פעילותה של המערערת בתחום השכרת דירות מגורים היא בבחינת עוסק במקרקעין לעניינו של סעיף 5(ב) לחוק מע"מ, ראה השופט גורמן לנכון להבהיר, כי לצורך פירושו של סעיף זה יש לנקוט במידה של זהירות קודם לאימוץ פרשנות מצמצמת שאינה מחויבת. זאת, לאור תכליתו של הסעיף להבטיח מיסוי הוגן בהתאם לעקרונות של חוק מע"מ ובהינתן העובדה שאין מדובר בהוראת פטוֹר ממס (שלגבּיה יש לעיתים (וכמובן לא תמיד) הצדקה לפרשנות מצמצמת).
עוד הִבהיר השופט, כי המשיב התבסס שלא בצדק על פסק-הדין של בג"ץ בעניין הדיור המוגן (ראו פס' 39).
לבסוף, קבע השופט, כי הגם שהמערערת לא ערכה חשבוניות בהתאם לסעיף 5(ב) לחוק מע"מ, לא יהיה בכך בדומה למה שקבע השופט קירש בעניין א.ב. המפתח, כדי לשלול את תחולת הסעיף. "כזכור, טענתה המקורית של המערערת הייתה כי דמי השכירות חוסים תחת הפטור הקבוע בסעיף 31(1) לחוק. מדובר בטענה שאינה נטולת כל בסיס, התברר כי בעבר אף המשיב הסכים לכך ביחס למערערת ובהחלטת מיסוי שניתנה לגורם אחר המעניק שירותים דומים לאלה שמעניקה המערערת – אושר מתן הפטור (אמנם לדברי המשיב, במצב בו מבנה ההחזקה בדירות שונה שכן הן הושכרו ע"י בעל המניות ולא ע"י החברה). במצב זה, לא מצאה המערערת מלכתחילה לנקוט בדיווח בעמדה שונה מזו שנטען כי הוסכמה עם המשיב בדיונים שנערכו לדבריה בשנת 2007. כך או אחרת, וכפי שקבע כב' השופט קירש – כנזכר לעיל, אין בכך כדי לשלול יישום הוגן וראוי של סעיף 5(ב) לחוק" (פס' 40).

בשולי הדברים ולהשלמת התמונה, והגם שהמשיב לא העלה טענות בעניין זה, מצא השופט גורמן להתייחס לטענה שהייתה עלולה להיות מושמעת כלפי החלת סעיף 5(ב) לחוק מע"מ ולפיה על המערערת חלה תקנה 6ב לתקנות מע"מ, מה שאומר כי עליה להוציא חשבוניות עצמיות והיא זכאית לנַכּוֹת את מס התשומות הגלום בהן. אם כך, יוצא לכאורה כי מס התשומות בגין עסקאות שכירות אלו כבר נוכה פעם אחת, ואם כן – שמא אין זה ראוי להחיל את סעיף 5(ב) לחוק ולהתחשב שוב למעשה באותו רכיב עצמו? 
השופט הסביר, כי תקנה 6ב וסעיף 5(ב) חלים זה לצד זה כדבר שבשגרה. כך קבע המחוקק ואין מדובר בעניין המייחד את עניינה של המערערת. ומדוע קבע כן המחוקק? משום שעם כל הכבוד לקיזוז התשומות מהחשבוניות העצמיות, מדובר בסכומים ששולמו על-ידי המערערת עצמה, וכתוצאה מכך, מקרה זה שונה ממקרה רגיל של עסקאות בין עוסקים. במקרה של חשבוניות עצמיות, אם יוטל בסופו של יום מס על כל דמי השכירות שמקבלת המערערת (או כל עוסק אחר בנסיבות דומות) – המס שיושת יביא למיסוי קרן התשלומים ולא הערך המוסף הכלכלי, ועיוות זה ביקש כאמור סעיף 5(ב) לפתור.

אשר לשומת העסקאות בגין החשבוניות העצמיות.*

* כזכור, לצד שומת העסקאות בסך 606,613 ₪ שהוציא המשיב למערערת ביחס לדמי השכירות שקיבלה המערערת באמצעות קצבאות הדיור ממשרד השיכון, הוציא המשיב למערערת באותו היום גם שומת עסקאות נוספת, בסך 959,549 ₪ – בגין חשבוניות עצמיות שהיה על המערערת להוציא מכוח תקנה 6ב לתקנות מע"מ והיא לא הוציאה.

השופט נדרש להודעותיהם של הצדדים בסיכומיהם (ראו פס' 47) וקבע, כי המשיב למעשה הודה בדבריו שאין מניעה לאפשר את ריזוז מלוא מס התשומות הגלום בשומות העצמיות, וכי בנסיבות העניין כך ייעשה.
"תמונת הדברים שנפרסה לאורך ההליך, אינה מצדיקה תוצאה אחרת, ובשים לב לכך שהמשיב הודיע כי כך ייעשה, איני מוצא להאריך בדברים. אסתפק בתמצית בכך ששתי השומות יחד שהוציא המשיב למערערת, השיתו למעשה כמעט כפל מס 'ערך מוסף' על קרן שני צידי אותה פעילות, ובהחלט ייתכן כי בנסיבות כאלה לכל הפחות היה על המשיב להסדיר מראש בעת הוצאת השומות את היתכנות ניכוי התשומות (כך שלפחות מיסוי הקרן, יהיה פעם אחת בלבד). אני סבור כי המשיב בסופו של דבר הכיר בכך, ולצד הודאתו כי למעשה טרם חלפה תקופת ההתיישנות באופן המונע את ניכוי מלוא התשומות, הרי שהכרה זו היא הניצבת בבסיס ההודעה שמסר. לאור כל האמור, המשיב יתיר את ניכוי מלוא מס התשומות הגלום בחשבוניות העצמיות שתוציא המערערת – כפי שציין" (פס' 47).