מיסוי עסקות בין צדדים קשורים

ביום 28.10.2025 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין הקסהדייט בע"מ.

להלן תמצית הרקע העובדתי כפי שהובאה בפתח פסק-הדין:
המערערת, חברת הקסהדייט בע"מ, היא חברה תושבת ישראל שהוקמה בישראל בחודש מרץ 2014 על-ידי שלושה מייסדים ועוסקת במחקר ופיתוח בתחום הסייבר.
המערערת הקימה חברת בת בארה"ב, שנועדה לעסוק בשיווק ומכירות עבור המערערת בארה"ב.
ביום 6.6.2017 חתמה חברת מיקרוסופט ישראל מחקר ופיתוח (2002) בע"מ ("הרוכשת") – אז, צד בלתי-קשור – על הסכם לרכישת 100% מהון המניות של המערערת תמורת 75 מיליון דולר ארה"ב.
במסגרת הסכם רכישת המניות נקבע, כי סכומים מסוימים מסך התמורה הכוללת בגין המניות יעוכבו ולא ישולמו לבעלי המניות באופן מיידי.
כך, בין היתר, התמורה לכל אחד משלושת המייסדים כללה רכיב תשלום עתידי בסך של כ-3.1 מיליון דולר (ובסה"כ כ-9.3 מיליון דולר), המותנה בהמשך עבודתו של המייסד לשלוש שנים (אלא במקרים של מוות, נכות, פיטורין או עזיבה מוצדקת של כל אחד מהמייסדים ("ההולדבק"). ההולדבק הופחת מהתמורה ששלושת המייסדים קיבלו עבור מניותיהם. התמורה ליֶתר בעלי המניות לא כללה הגבלה דומה. כלומר, בשונה מיתר בעלי המניות, על-מנת שהמייסדים ייהנו ממלוא התמורה עבור מניותיהם היה עליהם להמשיך ולעבוד שלוש שנים נוספות.
תמורת המניות ללא רכיב ההולדבק, עמדה על סך של כ-65.8 מיליון דולר.
העִסקה הושלמה ביום 7.7.2017.
יום לאחַר השלמת העִסקהה התקשרה המערערת בשלושה הסכמים נוספים עם קבוצת מיקרוסופט, במסגרתם מכרה לקבוצה את הקניין הרוחני שבבעלותה ואת יתרת הנכסים והפונקציות שבבעלותה ("הממכר") בתמורה לסך של כ-65.4 מיליון דולר. זאת, בהתבסס על התמורה ששולמה בעסקת מכירת המניות עבור מניות המערערת, תוך הפחתת רכיב ההולדבק מתמורת המניות.
המערערת דיווחה למשיב (פקיד-שומה תל-אביב 3) על המכירה והתמורה כאמור.
הצדדים הסכימו, כי השיטה הנכונה לקביעת שווי הממכר היא "שיטת השוואת המחיר" המשווה את מחיר הנכסים והפעילות שהועברו למחיר שנקבע בעסקת המניות, אך היו חלוקים ביחס לשתי התאמות שיש לבצע לגבי המחיר בעסקת המניות:
האחת, רכיב ההולדבק:  המשיב לא קיבל את דיווחיה של המערערת וקבע, כי שווי הממכר עומד על סך של 95.933 מיליון דולר. לגישת המשיב, יש לכלוֹל את רכיב ההולדבק כחלק מהתמורה ששולמה עבור המניות.
השנייה, גילום מס (UPTax Gross): המשיב גילם את המס שעל המערערת לשלם במסגרת מכירת הממכר, כחלק משווי הממכר ("גילום המס").
בנוסף, המשיב קבע, כי היות שהמערערת לא קיבלה בפועל את מלוא הפיצוי בגין העִסקה, יש לראות בסכומים שלא קיבלה לידיה כהלוואה שניתנה למייקרוסופט, ולכן יש לחיֵיב את המערערת בגין הכנסות ריבית רעיונית בשיעור 2.2% המחושבים בדרך של ריבית דריבית ("ההתאמה המשנית"). עם זאת, במסגרת דיון ההוכחות, הפחית המשיב את הריבית הרעיונית שקבע בצווים לשיעור של 1.01%.
מכאן הערעור.

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, קיבל את חלק הארי של הערעור וחִייב את המשיב בהוצאות המערערת בסך של 150,000 ₪ (קישור לפסק-הדין).

השופטת סרוסי חילקה את הכרעתה לשתי סוגיות מרכזיות: סוגיית גילום המס וסוגיית ההולדבק.

ביחס לסוגיית גילום המס, קיבלה השופטת את עמדת המערערת וקבעה, כי אין לגלם את המס הצפוי בעתיד במסגרת קביעת שווי הממכר לפי שיטת השוואת המחיר.
השופטת סרוסי ציינה, תוך שהיא מַפנה לפסקה 6.3.1 לחוזר מס הכנסה מספר 15/2018 "שינוי מבנה עסקי בקבוצות רב-לאומיות" (קישור לחוזר) ולתקנה 2 לתקנות מס הכנסה (קביעת תנאי שוק), התשס"ז-2006, כי אין מחלוקת בין הצדדים שעסקת רכישת המניות של המערערת היא עסקה שהתרחשה בין צדדים לא קשורים והתמורה שנקבעה בה מבטאת את שוויָה של המערערת (למעט המחלוקת בעניין ההולדבק). אין גם מחלוקת בין הצדדים, כי שיטת השוואת המחיר, שמשווה את מחיר הנכסים והפעילות שעברו למייקרוסופט למחיר שנקבע בעסקת רכישת המניות, היא השיטה הטובה ביותר להעריך את שווי הממכר.
אולם, וכאמור, הצדדים חלוקים ביחס להתאמות שיש לבצע לאותו מחיר שנקבע בעסקת המניות, ובפרט, ביחס לשאלה האם יש לגלם בשווי הממכר את המס שהמערערת צפויה לשלם בעקבות מכירתו.
בעניין זה, קיבלה השופטת את עמדת המערערת וקבעה, כי אין לכלוֹל גילום מס במסגרת קביעת שווי הנכסים המועברים, תוך שהיא מַבחינה בין הערכות שווי המבוססות על שיטת השוואת המחיר לבין הערכות שווי המבוססות על שיטת תזרים המזומנים המהוּון ("DCF"). 
בהתבסס על הנחיות ה-OECD קבעה השופטת, כי רק בשיטת ה-DCF יש מקום להביא בחשבון מיסים עתידיים היות שהיא נשענת על תחזיות תיאורטיות, וזאת בניגוד לשיטת השוואת המחיר המבוססת על עסקה אמיתית בין צדדים בלתי-קשורים המשַקפת את כלל השיקולים הכלכליים.
עוד קבעה השופטת סרוסי, כי גילום המס אינו מעוגן בדין או בהנחיות רשות המיסים וכי הרשות פעלה בניגוד לפרסומיה.
נציין, כי השופטת מצאה להעיר, כי יש טעם לפגם בהתנהלותה של רשות המיסים ביחס לסוגיית גילום המס, הן בהליך הנוכחי והן בכלל (והדבר הובא בחשבון במסגרת ההוצאות שנפסקו לטובת המערערת). וכך היא ציינה בעניין זה (פס' 82-81):
"[...] מבּחינת התנהלות המשיב בהליך הנוכחי, סוגיית גילום המס לא הופיעה בשומה בשלב א' והיא הוּספה ברגע האחרון בהחלטה בהשגה, כאשר הערכת השווי שביססה אותה נשלחה למערערת ימים ספורים לפני הוצאת הצווים ומבלי שסופקו נימוקים לגילום. הנושא לא נדון כראוי בהליך השומתי, ובוודאי שלא לובן, וראוי היה כי סוגיה כה מרכזית ובעלת השלכות משמעותיות לא תתווסף כלאחר יד, ברגע האחרון.
המשיב מתלונן בהקשר זה, כי הוא דרש שיעבירו לידיו מסמכים מסוימים לצורך עבודת הערכת השווי עוד ביום 2.6.2022, ורק ביום 30.11.2022 התקבלו אצלו כלל המסמכים. אולם, מעבר לעובדה שהמשיב ערך דיון ביחס לגילום המס וכן תחשיב לשווי הפעילות עוד קודם לקבלת כל המסמכים [...], המשיב אינו יכול לבוא בתלונות בקשר לסד הזמנים המתואר, כאשר דרישת המסמכים הנוגעים לסוגיית גילום המס נעשתה רק כשבעה חודשים לפני המועד האחרון להחלטה בהשגה. על המשיב היה לפעול בעניין עוד בשנים 2020 ו-2021 (שבהן לטענתו, רשות המסים נהגה לגלם מס), אך הוא נמנע מלעשות כן. למשיב היו נתונות שנים רבות להוציא שומה כראוי ולשבת על המדוכה, אולם הוא בחר לפעול בעניין רק לקראת תום התקופה.
מבחינה התנהלותו הכללית של המשיב, לא ראוי שעניין מהותי שכזה, שמהווה שינוי מדיניות של ממש, יעשה במחשכים, ולא באופן מסודר ורוחבי, תוך תיקון חוזר 15/18 והנהלים המתאימים. בכל הכבוד, הניסיון להציג את סוגיית גילום המס כתיקון טעות שולי ולא כשינוי מדיניות, אינו יכול לעמוד. מדובר בסוגיה שמופיעה כמעט בכל שינוי מבנה עסקי, והיא בעלת משמעות כספית אדירה. גילום המס לא מופיע בחוזר 15/18 או בכל נוהל מקצועי אחר, וכאשר עניינים פעוטים בהרבה מזה מופיעים בהרחבה בהנחיות רשות המסים, ניתן היה לצפות שסוגיה זו תבוא לידי ביטוי ברור. מצופה מרשות המסים כרשות מינהלית שתפעל מלכתחילה בשקיפות ובאופן מסודר והוגן כלפי ציבור הנישומים, ושלא תנסה 'להחליק' דברים ולהצדיק את עצמה בדיעבד, תוך עיוות ועיקום האמור בחוזר שלה עצמה. אם היא אכן סבורה שיש לגלם מס, יש דרך להביא זאת לידיעת הנישומים ולפעול בהתאם, ולא באופן שבו הדבר נעשה. העובדה שהמשיב עצמו לא יכול להצביע על השנה המדויקת בה החל לגלם מס (2020 או 'לכל המאוחר' 2021, סעיף 57 לסיכומי המשיב) מוכיחה כי לא מדובר במהלך מובנה ומסודר, אלא בשינוי שנעשה תוך כדי תנועה. גילום המס צריך היה להיעשות באופן מסודר ושקוף, ולא בהיחבא ומפה לאוזן, וניתן רק לשער מדוע רשות המסים פעלה כפי שפעלה."

ביחס לסוגיית ההולדבק, קיבלה השופטת סרוסי את עמדת רשות המיסים וקבעה, כי יש לכלוֹל את רכיב ההולדבק בקביעת שווי הנכסים המועברים, תוך שהיא מַבחינה בין תשלום המותנה בהמשך עבודה לבין תשלום בגין עבודה.
השופטת הִבהירה, כי בעוד שתשלום בעד עבודה משַקף שירותים שניתנו / יינתנו ואינו חלק משווי הנכסים, תשלום המותנה בהמשך עבודה עשוי לשַקף התחייבות שנועדה להבטיח מימוש עסקה ולפיכך עשוי להיחשב כחלק מהתמורה בעדה.
משכך, ובהתבסס על הסכם רכישת המניות, קבעה השופטת, כי ההולדבק אינוה מהווה שכר עבודה או בונוס שימור, אלא תשלום שנועד להבטיח את התחייבות המייסדים להמשיך ולעבוד בחברה וממילא משולם להם כבעלי מניות ולא כעובדים.
עוד נקבע, כי אין מקום להַוון את סכום ההולדבק, שכּן הכספים הופקדו בנאמנות לטובת המייסדים והושקעו באפיקי השקעה לפי בחירתם, כך שלא נגרעה מהם תשׂואה כלכלית.

אשר להתאמה המשנית, השופטת סרוסי קבעה, כי בדין הסתמך המשיב על הלכת קונטירה (ע"א 943/16), לפיה מקום שבו לא דוּוחה מלוא התמורה בעסקה בין צדדים קשורים, יש לראות בסכום שלא דוּוח כחוב נושא ריבית.
עם זאת, השופטת ציינה, כי ייתכן שיש מקום לבחון את העניין באופן מעמיק ביחס למקור הסמכות לפי סעיף 85א לפקודה.
כמו-כן, השופטת קיבלה את טענת המערערת בנוגע לשיעור הריבית ואופן חישובה: נקבע, כי שיעור הריבית יעמוד על 0.175%, וזאת כנגזר מהריבית שנקבעו בעסקות הלוואה שנעשו בין חברות קבוצת מיקרוסופט אשר לגביהן רשות המיסים לא הוציאה שומה וכי אופן חישוב הריבית (קו ישר או ריבית דריבית) ייקָבע אף הוא בהתאם לעסקות האמורות.