מבזקי מס

24/09/2017: העברת מניות לפי סעיף 104ב לפקודה; שאלת תחולתו של סעיף 5(ב) לחוק מע"מ וטענות התיישנות; שומה לפי מיטב השפיטה למסעדה

העברת מניות לפי סעיף 104ב(א) לפקודה

במבזק מיום 6.8.2017 דיווחנו אודות פרסום החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 242), התשע"ז–2017 ("החוק") (קישור לחוק), בגדרו נקבעו מספר תיקונים בהוראות חלק ה'2 לפקודה (המסדירות את התנאים שבהם שינויי מבנה דוגמת מיזוג חברות, פיצול חברות והעברת נכסים לחברה תמורת מניות בה לא יחויבו במס) שמטרתם להגמיש את המגבלות החלות על מתן הקלוֹת המס ובכלל זאת מתן אפשרות רחבה יותר לכניסת משקיעים לחברה ולמימוש זכויות וכן מתן אפשרות לביצוע שינויי מבנה מורכבים והסרת חסמים נוספים בדין הקיים.

בהמשך לכך, נבקש לעדכנכם, כי החטיבה המקצועית ברשות המסים פרסמה החלטת מיסוי חדשה שעניינה בהעברת מניות לפי סעיף 104ב(א) לפקודה, כנוסחו לאחַר אותו תיקון 242.

עניינה של ההחלטה בשני יחידים המחזיקים בשיעורים שווים במלוא מניותיה של חברת החזקות שהקימו לפני מספר שנים ואשר מחזיקה בשיעורים שונים במניותיהן של שלוש חברות שלהן פעילות עסקית בתחום הרפואי. בנוסף, מחזיק כל אחד מהמעבירים בשיעור של 35% ממניותיה של חברה ד', העוסקת אף היא בפעילות עסקית בתחום הרפואי.

במסגרת ההחלטה נקבע, כי היחידים זכאים להעביר את מלוא החזקותיהם בחברה ד' לחברת ההחזקות בהתאם להוראות סעיף 104ב(א) לפקודה. זאת, בכפוף לתנאים והמגבלות המנויים בהחלטה.


פסק-הדין בעניין חב' מסעדת ראוף ואתינה

פורסם פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין חב' מסעדת ראוף ואתינה בע"מ.*

* יצוין, כי פסק-הדין נושא את הכיתוב "דלתיים סגורות" אך הוא אוּשר לפרסום.

עניינו של פסק-הדין בשומה לפי מיטב השפיטה שהוציא המשיב (פקיד-שומה תל-אביב 1) ביחס להכנסות המערערת, המנהלת מסעדת דגים ובשר ביפו, לשנות-המס 2010-2006.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה ביחס לעלות המכר.

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט י' אטדגי, דחה את הערעור ברובו (קישור לפסק-הדין).


פסק-הדין בעניין גבעות דוד

פורסם פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין גבעות דוד – השקעות ונדל"ן בע"מ.

המערערת התקשרה ביום 30.1.2007 בהסכם עם אנשים פרטיים לרכישת בניין ישן ברחוב הירקון 84 בתל-אביב הכולל 15 דירות בארבע קומות.

רוכשת פוטנציאלית שקָדמה למערערת פָּנתה בחודש אוגוסט 2006 לעיריית תל-אביב בבקשה לקבל היתר להריסת הבניין הישן ולבניית בניין חדש תחתיו שיכלול 12 דירות ב-2 קומות ("הבניין החדש"). בחודש ספטמבר 2006 אישרה העירייה את הבקשה למתן היתר להריסת הבניין הישן ולהקמת בניין חדש בן 6 קומות ו-12 דירות.

בחודש אוקטובר 2007 הגישה המערערת לעירייה בקשה להאריך את תוקף ההיתר שנתן ובקשה לשינוי שם מבקש ההיתר לשמה של המערערת. בקשה זו אושרה על-ידי העיריה בחודש נובמבר 2007.

ביום 30.1.2008 התקשרה המערערת בששה הסכמים למכירת 6 דירות בבניין הישן: 3 דירות ישנות בקומה השנייה מכרה המערערת למר חיים אלקובי, בעל עניין במערערת ("אלקובי"); ו-3 דירות ישנות בקומה הראשונה נמכרו למר סמי מרציאנו, בעל שליטה במערערת ומייסדה ("מרציאנו"). 

באותו יום (30.1.2008), התקשרו אלקובי, מרציאנו והמערערת בהסכם חלוקה ושיתוף בו נקבע, בין היתר, כי הצדדים מתחייבים לפעול למיצוי אופטימלי של הנכס עליו בניין הבניין הישן ומַסמיכים את המערערת לעשות כל שנדרש לשם כך.

כחודש לאחר מכן, התקשרו הצדדים בהסכם שיתוף פעולה, בגדרו הוסכם, כי הבניין הישן ייהרס ותחתיו ייבנה בניין חדש; כי אלקובי ומרציאנו יקבלו דירות בבניין החדש ששטחן העיקרי זהה לשטח הדירות הישנות; וכי המערערת תתקשר בהסכמים עם ספקים ונותני שירותים לצורך הקמת הבניין החדש ותחייב את אלקובי ומרציאנו בחלקם היחסי בעלוּת שרותי הבנייה.

ביום 9.3.2008 ניתן היתר לבניית הבניין החדש. ואילו הבניין נהרס בחודש אפריל 2008.

ביום 21.4.2009 התקשרה המערערת עם קבלן לביצוע עבודות שלד של הבניין החדש. בהמשך, המערערת התקשרה עם ספקים ונותני שירותים נוספים לצורך ביצוע העבודות לבניית הבניין.

ביום 18.10.2009 התקשרו אלקובי, מרציאנו והמערערת בהסכם שיתוף וחלוקה במסגרתו נקבע כי אלקובי ומרציאנו זכאים לקבל, כל אחד, 2 דירות בבניין החדש בקומות רביעית וחמישית, בהתאמה.

ביום 14.10.2013 ניתן טופס 4 לבניין החדש המהווה בניין מגורים בן 6 קומות ו-11 יחידות דיור, עם חזית מסחרית, מעל שתי קומות מרתף.

המערערת דיוְוחה למשיב על העִסקה למכירת 6 הדירות הישנות לאלקובי ומרציאנו במסגרת הדו"ח התקופתי לחודש יוני 2008 שהוגש למשיב ביום 15.7.2008. המערערת דיווחה על מחיר העִסקה לפי ההפרש שבין מחיר מכירת הדירות הישנות (8.1 מיליון ש"ח) לבין מחיר הרכישה שלהן (7.3 מיליון ש"ח) ובסה"כ דיווחה על עִסקה במחיר של 691,819 ש"ח לפי סעיף 5(ב) לחוק מע"מ. כמו כן, דיוְוחה המערערת על מתן שירותי בנייה לאלקובי ומרציאנו בסכום של 4.4 מיליון ש"ח.

ביום 7.7.2014, למעלה מחמש שנים לאחַר המועד בו הוגש הדו"ח, הוציא המשיב למערערת שומת עסקאות, לפיה מדובר במכירה של ארבע דירות חדשות בבניין החדש, דהיינו ללא יישום של הוראות סעיף 5(ב). מכאן הערעור.*

* יצוין, כי הערעור דן גם בשומת תשומות שהוציא המשיב למערערת.

המערערת העלתה שלוש טענות:

טענתה העיקרית של המערערת היא, כי יש לאשר את האופן בו בוצעה עסקת מכירת הדירות הישנות לאלקובי ומרציאנו, תוך יישום סעיף 5(ב) לחוק ובהתאם למחיר המוצהר של הדירות הישנות. לשיטת המערערת, יש לדחות את טענת המשיב, לפיה יש לסַווג את העִסקה מחדש כמכירה של דירות חדשות תוך חיוב במע"מ על מלוא השווי של הדירות החדשות.

טענתה החלופית של המערערת היא טענת התיישנות המורכבת מטענה עיקרית ומטענה משנית: לפי טענת ההתיישנות העיקרית, חלה התיישנות על שומת מס העסקאות שהוצאה למערערת משום שחלפו למעלה מחמש שנים מתאריך הגשת הדו"ח התקופתי (בתאריך 15.7.2008, עבוּר חודש יוני 2008) ועד מועד הוצאת השומה (בתאריך 7.7.2014). שכּן, לפי סעיף 77(ב) לחוק, המשיב רשאי להוציא את השומה בתוך חמש השנים שלאחַר הגשת הדו"ח. לפי טענת ההתיישנות החלופית של המערערת, אף אם ייקבע כי השומה בגין הדו"ח לחודש יוני 2008 לא התיישנה, יש לקבוע כי כל התשלומים ששולמו למערערת עבור רכישת הדירות, בתקופה של למעלה מחמש השנים שקָדמו למועד הוצאת שומת מס העסקאות (7.7.2014), התיישנו זה מכבר, ולכן יש להפחית את סכומי המע"מ בגינם מסכום השומה.

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופטת י' סרוסי, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרשה השופטת סרוסי לניתוח העִסקה וקבעה, כי המהות האמיתית של העִסקה אינה מכירת של 6 דירות ישנות מהמערערת לאלקובי ומרציאנו, שבצידה מתן שירותי בנייה של דירות חדשות, אלא מכירה של 4 דירות חדשות ולפי שווי של דירות חדשות. עוד קבעה השופטת סרוסי, כי יש לקבל גם את טענתו החלופית של המשיב לפיה פיצול העִסקה לעסקאות נפרדות של מכירת דירות ישנות והזמנת שירותי בנייה של 4 דירות חדשות, מהווה עִסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 138 לחוק מע"מ. שכּן, עלה בידי המשיב לשכנע, כי בבסיס העִסקה, כפי שהוצגה על-ידי המערערת, לא עמד טעם מסחרי יסודי (כלשונו של השופט רבלין בעניין סגנון (ע"א 2965/08)) וכי הטעם העיקרי לעריכתה באופן בו נערכה, אם לא היחידי, הוא הפחתת המס באופן בלתי-נאות.

השופטת סרוסי הִמשיכה ונדרשה להוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ* תוך שהיא קובעת, כי הוראות אלו חלות על דירות מגורים משומשות בלבד; וכי נוכח מסקנתה לפיה מהותה האמיתית של העִסקה היא מכירה של דירות חדשות, אין לאפשר לה לקזז באמצעות יישום המנגנון שבסעיף 5(ב) את מס התשומות הכלול בשווי הדירות הישנות.

* ראו פס' 53 לפסק-הדין בגדרה דחתה השופטת סרוסי את טענת המשיב לפיה אין להחיל את הוראות סעיף 5(ב) על המערערת מהטעם שהיא קיזזה את מס התשומות בעת הרכישה מהמוכרים הפרטיים.

לבסוף, נדרשה השופטת סרוסי לטענות ההתיישנות שהעלתה המערערת ודחתה אותן (וראו הניתוח המפורט בעניין זה, פס' 60 ואילך לפסק-הדין).