החלטות נוספות בעניין ס.ש. יעדים בע"מ, פורין פאואר עובדים זרים ואלכסנד שינדר
ההליכים הקודמים
במבזק מס' 2062 מיום 24.1.2024 דיווחנו על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין פורין פאואר עובדים זרים בע"מ.
עניינו של פסק-הדין בשומות ניכויים (המגיעות לסכום מס כולל של כ-37 מיליון ₪, לא כולל הפרשי הצמדה, ריבית וקנסות) שהוציא המשיב (פקיד-שומה חולון) למערערת (חברת כוח אדם אשר עָסקה באספקת עובדים זרים לענף הבניה מסין, מולדובה ואוקראינה) בגין שבעה רכיבים.
חלק הארי של החיוב האמור נובע מאי-תשלום היטל עובדים זרים* ורכיבים משמעותיים נוספים בשומות נוגעים לנקודות זיכוי שנלקחו בחשבון בחישוב החבות במס של העובדים הזרים ומאי-ניכוי מס במקור מדמי שכירות ששולמו לבעלי דירות שנשכרו לצורך שיכון העובדים הזרים.
* מכוח סעיף 45(א) לחוק התכנית הכלכלית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003 ("חוק ההיטל").
יתר רכיבי השומה השנויים במחלוקת נוגעים להיעדר זקיפת הכנסה לעובדים בְּשל שווי מגורים, שווי ביטוח רפואי, ושווי שימוש רכב.
בנוסף, חִייב המשיב את המערערת בקנס בסך של כ-5.57 מיליון ₪ בְּשל אי-ניכוי מס במקור לפי סעיף 191א לפקודת מס הכנסה.
השגה שהגישה המערערת נדחתה ומכאן הערעור, בגדרו העלתה המערערת טענות שונות ביחס לסוגיות שבמחלוקת ובכלל זאת טענת הסתמכות על ייעוץ מקצועי ובפרט על חוות דעתו של יועץ המס מר ילינביץ וזאת בהקשר לקנס שהטיל עליה המשיב, כאמור, בְּשל אי-ניכוי המס במקור.
השופט קירש דחה את הערעורים וחִייב את המערערת בהוצאות המשיב בסך 50,000 ₪ (קישור לפסק-הדין).
נזכיר, כי במבזק מס' 1969 מיום 16.3.2022 דיווחנו על החלטתו של השופט קירש בבקשה שהגיש המשיב לפי סעיף 194 לפקודת מס הכנסה* ובה רשימה ארוכה של סעדים להבטחת הגבייה של המס לתשלום על-פי השומות שהוצאו למערערת, וזאת, לאחַר שדרישתו שתינתן ערובה לתשלום המס לא קוימה (קישור להחלטה).
* סעיף 194 לפקודה, בחלקיו הרלבנטיים לענייננו, קובע:
(א) היתה לפקיד השומה סיבה לחשוש, כי המס על הכנסה פלונית לא ייגבה משום שיש בדעתו של אדם פלוני לצאת מישראל, או מחמת סיבה אחרת, רשאי הוא –
(1) אם כבר נישום אותו אדם לענין אותה הכנסה או שהוא חייב לגביה בתשלום מקדמות – לדרוש בהודעה בכתב, שהאדם יתן מיד ערובה, כדי הנחת דעתו של פקיד השומה, לתשלום המס שנישום, או המקדמות שהוא חייב בהן;
[...]
(ג) לא שילם הנישום את המס או לא נתן את הערובה לפי סעיף קטן (א)(1), רשאי בית המשפט המוסמך על פי בקשת פקיד השומה, לתת צו, אף שלא בפני הנישום –
(1) על עיכוב יציאתו מהארץ;
(2) על עיקול רכושו ואם נוכח כי יש חשש סביר שהמס לא ייגבה וכי אין די בעיקול כדי להבטיח את גבייתו – על תפיסת רכושו.
[...]"
עוד נזכיר, כי במבזק מס' 1980 מיום 22.6.2022 דיווחנו על החלטתו הנוספת של השופט קירש בעניינה של המערערת, במסגרתה נדחתה טענת הסף של המערערת לפיה השומות ביחס להיטל הוצאו על-ידי עובדי המשיב שהוסמכו לערוך שומות לפי פקודת מס הכנסה ולא שומות היטל עובדים זרים ועל-כן שומות ההיטל הוצאו לה בחוסר סמכות ודינן בטלוּת (קישור להחלטה).
פסק-הדין מיום 8.2.2024 בנושא החלת סעיף 119א לפקודה
במבזק מס' 2064 מיום 18.2.2024 דיווחנו על פסק-הדין של בית-המשפט בעניין סעיף 119א לפקודה.
נזכיר, כי במקביל להגשת הבקשה לפי סעיף 194 לפקודת מס הכנסה, כאמור, הִפעיל המשיב גם את סמכותו על-פי סעיף 119א לפקודה ("גביית מס בנסיבות מיוחדות")* וקבע, כי בְְּשל נסיבות המקרה ניתן לגְבות את המס שהמערערת (פורין פאואר עובדים זרים בע"מ) ("פורין פאואר") חייבת בו גם מדֵי בעלי מניותיה בתקופה הרלבנטית – חברת ס.ש. יעדים בע"מ ("ס.ש. יעדים") ומר אלכסנדר שינדר ("שינדר").**
* וכך קובע סעיף 119א לפקודה:
"(א)(1) היה לחבר-בני-אדם חוב מס ונתפרק או העביר את נכסיו ללא תמורה או בתמורה חלקית בלי שנותרו לו אמצעים בישראל לסילוק החוב האמור, ניתן לגבות את חוב המס שהחבר חייב בו ממי שקיבל את הנכסים בנסיבות כאמור.
(2) היה לחבר בני אדם חוב מס סופי והוא העביר את פעילותו לחבר בני אדם אחר, שיש בו, במישרין או בעקיפין, אותם בעלי שליטה או קרוביהם (בפסקה זו – החבר האחר), בלא תמורה או בתמורה חלקית, בלי שנותרו לו אמצעים בישראל לסילוק החוב האמור, ניתן לגבות את חוב המס שהחבר חייב בו מהחבר האחר.
(3) בלי לגרוע מהוראות פסקאות (1) ו-(2), היה לחבר בני אדם חוב מס סופי והוא התפרק או הפסיק את פעילותו בלי ששילם את חוב המס האמור, יראו את הנכסים שהיו לחבר כאילו הועברו לבעלי השליטה בו בלא תמורה, וניתן לגבות מהם את חוב המס, אלא אם כן הוכח אחרת להנחת דעתו של פקיד השומה.
(ב) היה ליחיד חוב מס סופי לשנת מס פלונית והוא העביר את נכסיו ללא תמורה או בתמורה חלקית לקרובו או לחברה שהוא בעל שליטה בה, בלי שנותרו לו אמצעים בישראל לסילוק החוב האמור, ניתן לגבות את חוב המס שהוא חייב בו ממי שקיבל את הנכסים בנסיבות כאמור, כל עוד לא עברו שלוש שנים מתום שנת המס שבה היה חוב המס לסופי, או שבה הועברו הנכסים, לפי המאוחר.
(ג) לא יגבו ממי שקיבל את הנכסים או הפעילות לפי סעיף קטן (א) או (ב) יותר משווי הנכסים או הפעילות שקיבל ללא תמורה או מההפרש שבין התמורה החלקית ששילם לבין שווי הנכסים או הפעילות, ואם שילם מס בקשר להעברת נכסים או פעילות כאמור – לא יותר מהשווי או מההפרש כאמור פחות סכום המס ששילם.
(ג1) הורשע מנהל בחבר בני אדם, שהוא בעל שליטה באותו חבר, בשל אי העברת מס שנוכה, לפי סעיפים 219 או 224א, ולא ניתן עוד לערער על הרשעתו, ניתן לגבות ממנו את המס שנוכה כאמור ולא הועבר לפקיד השומה.
(ג2) נקבעה לחבר בני אדם שומה בשל מעשה מהמעשים המפורטים בסעיף 220 וערעור החבר על השומה נדחה על ידי בית המשפט בפסק דין שאינו ניתן עוד לערעור או שלא הוגש ערעור לבית המשפט, ניתן לגבות את חוב המס שלא שולם על ידי החבר גם ממי שהיה בעל תפקיד באותו חבר בעת ביצוע מעשה כאמור, אם יש בידי פקיד השומה ראיות לכאורה להוכיח שהמעשה נעשה בידיעתו של בעל התפקיד, אלא אם כן הוכיח אותו בעל תפקיד שהוא נקט את כל האמצעים הסבירים להבטחת מניעת המעשה.
(ד) בסעיף זה –
'חוב מס' – כמשמעותו בסעיף 195א, למעט חוב מקדמות;
'חוב מס סופי' – חוב מס שאין לגביו עוד זכות להשגה, לערר או לערעור;
'קרוב' – כהגדרתו בסעיף 88;
'בעל שליטה' – מי שהוא, לבדו או יחד עם קרובו, מחזיק לפחות בעשרים וחמישה אחוזים בזכות מהזכויות המנויות בהגדרת "בעל שליטה" שבסעיף 32(9)(א);
'בעל תפקיד' – מנהל פעיל, שותף או בעל שליטה.
(ה) על גביית סכומים לפי סעיף זה תחול פקודת המסים (גביה).
(ו) על החלטה לגבות חוב מס לפי סעיף זה ניתן להשיג לפני המנהל תוך 21 ימים מיום שנמסרה הודעה עליה. על החלטת המנהל לפי סעיף קטן זה ניתן לערער לפני בית המשפט המחוזי, בתוך 30 ימים מיום שנמסרה ההחלטה."
** פורין פאואר נוסדה בחודש דצמבר 2015 ועד לחודש יולי 2020 כל מניותיה היו בבעלות שינדר. ואילו בחודש יולי 2020 כל מניות פורין פאואר הועברו על-ידי שינדר לידי ס.ש. יעדים אשר התאגדה בחודש נובמבר 2019 וכל מניותיה מוחזקות בידי שינדר.
סוגיית החלתו של סעיף 119א היוותה נושא לערעור נפרד אשר הוגש על-ידי ס.ש. יעדים ושינדר ("המערערים"). מטעמי יעילות הדיון, שמיעת הערעור בעניין סעיף 119א אוחד עם שני הערעורים שהוגשו על-ידי פורין פאואר בקשר לשומות הניכויים, אולם השופט קירש החליט להתייחס לשאלת תחולת סעיף 119א בפסק-דין נפרד שיינתן בהמשך.
כאמור, פסק-דין זה ניתן ביום 8.2.2024.
ברקע לשימוש בסעיף 119א כאמור עמדו דיבידנדים אשר חולקו על-ידי פורין פאואר בהיקף של 31.266 מיליון ₪ (נטו*): דיבידנד בסך 1.4 מיליון ₪ שחוּלק לשינדר (בטרם העברת מניות פורין פאואר לידי ס.ש. יעדים) בחודשים יוני ויולי 2019; דיבידנד בסך 0.061 מיליון ₪ שחוּלק לשינדר בחודש יוני 2020 (בטרם העברת המניות כאמור), דיבידנד בסך 20.545 מיליון ₪ שחוּלק ל-ס.ש. יעדים בחודשים אוגוסט, אוקטובר ונובמבר 2020 ודיבידנד בסך 9.26 מיליון ₪ שחוּלק ל-ס.ש. יעדים בחודשים ינואר, מרץ, יוני ויולי 2021.
* דהיינו, לאחַר המס שפורין פאואר ניכתה במקור (לגבי שינדר).
בנוסף, בחודש אוגוסט 2021 העבירה ס.ש. יעדים כספים בסכום כולל של כ-30.22 מיליון ₪ לידי חברה גרמנית שאף היא בבעלותו המלאה של שינדר. כתוצאה מכך, מרבית כספי הדיבידנדים יצאו ממדינת ישראל.
לטענת המערערים, מדובר בהלוואה שניתנה על-ידי ס.ש. יעדים לחברה הגרמנית לצורך השקעה באירופה.
ביום 19.12.2019 זומנה פורין פאואר לראשונה לדיון בביקורת ניכויים לשנות-המס 2018-2016. כך הֵחלו הליכי השומה, כאשר שומות לפי מיטב השפיטה לשנות-המס הנ"ל הוצאו בחודש מרץ 2020.
במסגרת הערעור הנוכחי התעוררו שתי סוגיות עיקריות: האחת, האם חבר-בני-אדם שחילק דיבידנד יכול להיחשב כמי ש"העביר את נכסיו ללא תמורה או בתמורה חלקית", כנדרש על פי סעיף 119א(א)(1) לפקודה?; השנייה, ככל שהתשובה לשאלה הקודמת היא חיובית, על איזה מתוך אחד-עשר הדיבידנדים הנדונים שחילקה פורין פאואר תחולנה הוראות סעיף 119א(א)(1) – על כולם או רק על אלה שחולקו ממועד מסוים ואילך?
יצוין מיד, כי אין למעשה מחלוקת לגבי יתר התנאים הדרושים להפעלת סעיף 119א(א)(1), שכּן לפורין פאואר היה "חוב מס" כמשמעותו בסעיף 119א(ד) ולא נותרו לה בישראל אמצעים לסילוק החוב.
השופט קירש דחה את הערעור ברובו (קישור לפסק-הדין).
בראשית הדברים, נדרש השופט קירש לשאלת הדיבידנדים כ"העברת נכס ללא תמורה" כאמור בסעיף 119א(א)(1) לפקודה.
לדבריו, באופן עקרוני ובמישור הכלכלי, תשלום דיבידנד, לפי מהותו ואף אם הוא מהווה חלוקה מותרת במושגי חוק החברות, הוא פעולה פיננסית שעשויה להצדיק את השימוש בסעיף 119א, כפי שהוצאת נכס ממאזן החברה החייבת ללא קבלת תמורה מלאה עשויה להצדיק את הפעלת הסעיף. בשני המקרים יכולת הפירעון מצטמצמת.
במישור המשפטי, לעומת זאת, יש לבחון התקיימותם של שלושה יסודות: ראשית, כי מושא הדיבידנד (במקרה זה, מזומן) הוא בבחינת "נכס" כמשמעותו בסעיף 119א; שנית, כי חלוקת דיבידנד היא סוג של "העברה"; ושלישית, כי ההעברה היא "ללא תמורה" (או בתמורה חלקית).
השופט קירש קבע, כי שלושת היסודות האמורים אכן התקיימו. "על רקע תכליתו של סעיף 119א(א)(1) לפקודה – ובפרט הותרת אמצעים בישראל לסילוק חובות המס של חברה בערבון מוגבל – יש הצדקה להשקיף על חלוקת דיבידנד כמעשה המדלל אמצעים אלה וכמעשה המביא להעדפת האינטרסים של בעלי המניות על פני אינטרס הציבור בגביית חוב המס המגיע לאוצר המדינה. וכל זאת אף אם הדיבידנד הוא חלוקה מותרת לפי דיני החברות ואף אם שולם מס על הדיבידנד בידי מקבלו" (פס' 20) [ההדגשה במקור – א' ש'.]
לאור מסקנתו לפיה יש לראות את פורין פאואר כמי שהעבירה "ללא תמורה" סכומים בהיקף של 31.266 מיליון ₪, המשיך השופט קירש ונדרש לשאלה הנוספת והיא האם סעיף 119א(א)(1) לפקודה חל על מלוא הסכומים האמורים או שמא רק על חֵלקם.
השופט ציין, כי הגם שאופן ניסוח הסעיף (וכך גם דברי-ההסבר לחקיקת הסעיף) עשוי להוביל למסקנה כי רק העברה מאוחרת ליצירת חוב המס נתפסת ברשתו של הסעיף, אין זו ההלכה שנפסקה על-ידי בית-המשפט העליון בעניין פלח (ע"א 2755/08), וסעיף 119א יכול לתפוס ברשתו העברת נכסים ללא תמורה אף אם היא בוצעה לפני שנערכה (הוּצאה) שומה אך הסעיף אינו יכול לתפוס ברשתו העברה כאמור שבוצעה לפני שהֵחלו "הליכים" לקראת הוצאת שומה.
אלא מאי, בעוד שכּל הדיבידנדים שחולקו לידי ס.ש. יעדים והדיבידנד השלישי שחוּלק לידי שינדר (וביחד הרוב המכריע של כספי הדיבידנדים) שולמו לאחַר שהחלו הליכי הביקורת ואין קושי להחיל עליהם את סעיף 119א(א)(1) לפקודה (בהתאם להלכת פלח), הכסף שהגיע לידי ס.ש. יעדים הועבר בהמשך לחברה הגרמנית וטרם שב; ואילו שני הדיבידנדים הראשונים – שחולקו לידי שינדר והסתכמו ב- 1.4 מיליון ₪ (נטו) – שולמו כחמישה חודשים לפחות לפני תחילתם של הליכי השומה בעניינה של פורין פאואר.
השופט קירש נדרש בעניין זה לפסקי-הדין של בתי-המשפט המחוזיים (בתל-אביב ובבאר-שבע) בעניין ארדן תעשיות חשמל בע"מ (ע"מ (מחוזי ת"א) 31660-09-14) מזרחי (ע"מ (מחוזי ב"ש) 2929-12-17) ו-ק. מאי אחזקות בע"מ (ע"מ (מחוזי ב"ש 36166-07-11) וקבע, כי בנסיבות העניין ניתן להפעיל את סעיף 119א(א)(1) לפקודה לגבי כל חלוקות הדיבידנדים פרט לשתי החלוקות הראשונות לידי שינדר בחודשים יוני ויולי 2019 אשר בוצעו בטרם הֵחלו הליכי השומה של פורין פאואר ביום 19.12.2019.
ההחלטות הנוספות
בהמשך לאמור, נבקש לעדכנכם בדבר שתי החלטות נוספות של השופט קירש בקשר לפורין פאואר ושינדר שפרסומן הותר לאחרונה.
עניינן של ההחלטות בבקשה משלימה שהגיש המשיב לפי סעיף 194(ג) לפקודת מס הכנסה ביום 25.7.2022 למתן צו עיקול סכום שלכאורה מגיע לפורין פאואר כהחזר מס (לטענתה) וצו עיכוב יציאתו מן הארץ של שינדר (לאחַר שצו ארעי בעניין זה ניתן ביום 25.7.2022 על-ידי השופט מ' אלטוביה).
ביום 19.12.2022 ניתנה החלטתו של השופט קירש (קישור להחלטה) בנושא עיכוב היציאה מן הארץ של שינדר, במסגרתה ביטל השופט קירש את צו עיכוב היציאה הארעי וזאת בתנאי ששינדר יפקיד בקופת בית-המשפט ערובה בסך 725,000 ₪ (אשר תוחזר לו בהתאם לקבוע בפס' 40 להחלטה).
ואילו ביום 2.2.2023 ניתנה החלטתו של השופט קירש (קישור להחלטה) בנושא עיקול הסכומים אשר לטענת פורין פאואר מגיעים לה כהחזרי מס, במסגרתה הורה השופט על הטלת עיקול לפי סעיף 194 על מלוא סכומי ההחז לשנות-המס 2020 ו-2021 שביקשה פורין פאואר, וזאת בהמשך ובנוסף לסעדים שניתנו בהחלטה מיום 3.3.2022.
השופט קירש לא נעתר לסעד הנוסף שביקש המשיב לפיו יינתן צו "לעיקול כל החזר מס עתידי שינבע למשיבים 3-1", שכּן מדובר ב"ביצה שטרם נולדה".
כפי שציינו במבזק מס' 2064, ככל ש-ס.ש. יעדים ושינדר לא יערערו על פסק-הדין של השופט קירש מיום 8.2.2024 לבית-המשפט העליון, נותר לפקיד-השומה לגְבות את המס; ומדובר במשימה לא פשוטה, בלשון המעטה.*