מבזקים, חדשות ועדכונים במיסוי שוק ההון

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

במבזק מיום 29.9.2022 דיווחנו על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין מלון רג'נסי ירושלים בע"מ.

נזכיר את עיקרי העוּבדות:
המערערת החזיקה בבעלותה את מלון רג'נסי בירושלים עד לחודש אוגוסט 2010, אז נמכר המלון לרשת מלונות דן תמורת 45 מיליון דולרים.
לאחַר מכירת המלון (ובכלל זאת זכויות החכירה במקרקעין עליהם בנוי המלון, מבנה המלון, הציוד, צבר ההזמנות וכלל הזכויות והחובות הנוגעים למלון), הפסיקה המערערת את פעילותה. 
בדוחות המס לשנת 2010, דיוְחה המערערת על הפסדים צבורים לצורכי מס בסך של 233 מיליון ש"ח.
בְּשל הפסדיה המשמעותיים של המערערת, היא נכנסה להליכי פירוק ובחודש פברואר 2011 היא נמכרה, במסגרת הליך כינוס נכסים, לבעלי הַשליטה הקודמים, נכסי אלדר גיל ומהוני בע"מ והגב' גלי ליברמן ("בעלי הַשליטה הקודמים") תמורת 8 מיליון ש"ח.
בחודש אוגוסט 2011 נרכשה המערערת על-ידי קבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ ("הקבוצה"). במסגרת הרכישה נרכשו 42.87% ממניות המערערת שהוחזקו על-ידי בעלי הַשליטה הקודמים, כנגד תמורה במזומן בסך של 8.5 מיליון שקלים. במסגרת הרכישה הוקצו על-ידי המערערת לקבוצה 313,722,175 מניות, כנגד תמורה במזומן של 18.57 מיליון שקלים. לאחַר הקצאת המניות החזיקה הקבוצה בשיעור של 90% מהון המניות המונפק והנפרע של המערערת ויתרת מניות המערערת בשיעור של 10% הוחזקו בידי הציבור.
במועד חתימת העִסקה כל נכסיה של המערערת היו מזומנים ויתרות חובה בסך של כ-1.5 מיליון שקלים ונכס מקרקעין בטבריה אשר שוויו ההוגן בספרי המערערת היה 2.485 מיליון ש"ח.
בסוף חודש נובמבר 2011 בוצע שלב הקלוזינג של העִסקה והקבוצה רכשה את השליטה במערערת.
הָחל משנת 2012 הֵחלה הקבוצה להזרים למערערת פעילות חדשה הכוללת ארגון קבוצות רכישה במקרקעין. במקביל, נטען, כי הקבוצה מתעתדת להכניס לקבוצה פעילות מלונאית אך לא עשתה כן בפועל עד מועד חקירת המצהירים. הפעילות שהוכנסה למערערת הניבה הכנסות הָחל משנת-המס 2013.
בחודש נובמבר 2013 פרסמה המערערת תשקיף מדף להנפקת איגרות-חוב ובחודש נובמבר הנפיקה המערערת איגרות-חוב. במהלך חודש ינואר 2014 הרחיבה המערערת את סדרת אגרות-החוב בדרך של ביצוע הקצאה פרטית. כלל הנפקות אגרות-החוב זכו לערבות בעלים מלאה של הקבוצה.
ביום 22.1.2014 ביצעה הקבוצה הצעת רכש מלאה למניות המערערת והחברה הפכה לפרטית.
ביום 17.2.2014, נמחקה המערערת מהמסחר בבורסה אך הִמשיכה לדַווח על דוחותיה הכספיים למחזיקי אגרות-החוב.
במסגרת "פירוט הנימוקים לקביעת השומה" מיום 28.11.2017 קבע המשיב (פקיד-שומה ירושלים 1), כי אין מקום להכיר בהפסדים הצבורים של המערערת וזאת מהטעם שמדובר בעסקה בעלת טעם פיסקלי יסודי ודומיננטי הנוגע לקיזוז ההפסדים הצבורים של המערערת. עוד קבע המשיב, כי באיזון שבין הטעם המסחרי שלא הוצג בפניו לבין הטעם הפיסקלי ולאור גובה ההפסדים העסקיים הצבורים יש לקבוע כי מדובר בעסקה מלאכותית.
בנוסף, טען המשיב, כי חל על המערערת השתק שיפוטי וזאת לאור הטענות שהעלתה במסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה בקשר להצעת הרכש של מניות המערערת על-ידי הקבוצה ("התובענה הייצוגית") ובפרט חוות דעת שהוגשה מטעם המערערת שבה נטען כי ניתן להכיר לצורכי מס בהפסדים בגובה 18 מיליון ש"ח לכל היותר (כך שהמערערת מושתקת מלטעון עתה כי היא זכאית להכרה במלוא ההפסדים הצבורים). 
לצד זאת, השית המשיב קנס גירעון על המערערת.
מכאן הערעור.

בית-המשפט, מפי השופט א' דורות, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, ולאחַר שסָקר את פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בעניין גוטשל (ע"א 1211/14) ובעניין נירה מעיין ושלמה נחמה (ע"א 6107/20), נדרש השופט דורות לטענת המשיב לפיה המערערת מושתקת מלטעון לאפשרות קיזוז ההפסדים במלואם לאור עמדתה במסגרת התובענה הייצוגית.
השופט קיבל את הטענה האמורה: "העובדה שהמערערת טענה לסכומים נמוכים במסגרת התובענה הייצוגית כדי לשרת את מטרותיה בהפחתת השווי הנגזר מרכישת השליטה במערערת ואילו עתה, לאחר שהסתיים ההליך הייצוגי וכביכול פתוחה בפניה הדרך לטעון לסכומים גבוהים יותר היא עושה כן. בנסיבות העניין, אין מקום לאפשר למערערת לפעול כך, גם כאשר היא בעצמה חשבה כי הסכומים נמוכים יותר וטענותיה חלשות ביותר" (פס' 59 לפסק-הדין).

השופט דורות המשיך ובָּחן האם המשיב עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי ביסוֹד רכישת המערערת עמד טעם פיסקלי יסודי המביא למסקנה כי מדובר בהפחתת מס בלתי-נאותה; ובהינתן שהתשובה על שאלה זו היא חיובית – האם המערערת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי ביסוֹד רכישתה עמד טעם מסחרי יסודי השקוּל ביסודיותו לטעם הפיסקלי עליו מצביע המשיב בטיעוניו.

אשר לשאלה הראשונה, ציין השופט, כי הגם שהצדדים לא הציגו נתונים או חוות-דעת שנערכו בנוגע לעלויות הרכישה של השלד הבורסאי לקבוצה במועד הרכישה ואת כימות היתרון הפיסקלי שהיה בגֶדר ציפיות הקבוצה במועד הרכישה ולמרות שבחינת ציפייות הקבוצה במועד רכישת השלד הבורסאי מביאה למסקנה כי הקבוצה ידעה באותו מועד שעמדת המשיב היא לדחות קיזוזי הפסדים דומים, המשיב הצליח להוכיח כי בבסיס רכישת המערערת עמד טעם פיסקלי יסודי אשר ללא קיומו לא הייתה נרכשת הַשליטה במערערת על-ידי הקבוצה. "המשיב הוכיח כי במועד רכישתה לא היו למערערת נכסים משמעותיים או פעילות משמעותית כלשהי וכי במועד רכישתה הייתה המערערת נטולת כל פעילות. כל שהיה בה במועד רכישתה היה שטח לא מפותח בטבריה בשווי זניח והפסדים צבורים בסכום עצום" (פס' 71 לפסק-הדין).

לאור קביעתו כי המשיב הוכיח שבבסיס העִסקה עמד שיקול פיסקלי יסודי, המשיך השופט דורות ובָּחן האם המערערת הוכיחה כי ביסוֹד העִסקה עמדו טעמים מסחריים יסודיים אשר מידת יסודיותם שווה לפחות לטעם הפיסקלי.
לדבריו, יש לתמוה על כך שבמסגרת דיוני השומה המערערת נמנעה מלהביא ראיות לטענותיה וכי כל שנטען נטען בעלמא וללא כל הפניות לראיות מוצקות; ושגם במסגרת הערעור המערערת הסתפקה בטענות רבות אשר לא היו מגובות בראיות ממשיות שתוכחנה קיומם של שיקולים מסחריים יסודיים שעמדו לנגד בעלי הַשליטה בקבוצה בטרם נרכשה המערערת.
לגופו של עניין, נדרש השופט דורות לטעמים המסחריים שנטענו על-ידי המערערת – רכישת שלד בורסאי כפלטפורמה לגיוס הון, רכישת המערערת לצורך כניסה לפעילות מלונאית וארגון קבוצות הרכישה ורכישת המערערת על-מנת ליצוֹר גמישוּת בגיוסי הון – וקבע, כי המערערת לא הצליחה להוכיח טעמים מסחריים יסודיים השקולים לטעם הפיסקלי.

לבסוף, נדרש השופט דורות לקנס הגירעון בו חויבה המערערת וקבע, כי העובדה שהמערערת לא מצאה לנכון להתחשב במסגרת דוחותיה הכספיים בהפסדים הצבורים ולא רשמה נכס מס נדחה בגין ההפסדים האמורים מביאה למסקנה כי "המערערת פעלה באופן דו קוטבי". כך, בעוד שהמצהיר מטעם המערערת טען כי הדברים נעשו מטעמי שמרנות, המשיב הוכיח כי רואה-החשבון שליווה את הקבוצה יִיעץ לדירקטוריון המערערת שאין לקבל את קיזוז ההפסדים המבוקש.
עוד ציין השופט, כי בעניין שהרבני (ע"א 1002/15), מצא בית-המשפט העליון שאין מקום להתערב בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי לפיו משנקבע כי עסקה סוּוגה כמלאכותית אין מקום לשנות מקביעותיו של המשיב לגבי קנס הגירעון.
וכך סיכם השופט דורות את עמדתו בנושא קנס הגירעון: "במקרה הנדון, שוכנעתי כי התנהלות המערערת עולה כדי 'רשלנות'. משקלם המצטבר של הנתונים מביא למסקנה כי משנקבע שמדובר בעסקה מלאכותית ומטרתה העיקרית הייתה הפחתת מס בלתי ראויה, הדבר מטה את הכף לחובתה. אשר על כן, אין מקום  להתערב בהחלטת המשיב לחייב את המערערת בקנס גירעון" (פס' 93 לפסק-הדין).

הערעור לבית-המשפט העליון

המערערת הגישה ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט העליון וביום 22.10.2026 התקיים דיון בפני המותב (השופט עופר גרוסקופף, השופטת גילה כנפי-שטייניץ והשופטת רות רונן) אשר הִמליץ למערערת, בתום הדיון, שלא לעמוֹד על הערעור.
לאחַר שנָטלה זמן להיוועצות עם באי-כוחה, הודיעה המערערת ביום 29.10.2026 כי היא מקבלת את המלצת המותב וחוזרת בה מן הערעור.
לפיכך הערעור נמחק ללא צו להוצאות (קישור לפסק-הדין).