מבזקים, חדשות ועדכונים במיסוי רווחי הון

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

במבזק מס' 1982 מיום 5.7.2022 דיווחנו על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין אלי כהנא אחזקות בע"מ.

נזכיר את תמצית העוּבדות כפי שהובאה בפתח פסק-הדין:
המערער 3, מר אליה כהנא ("המערער"), הוא הבעלים היחיד של חברה משפחתית המחזיקה במלוא הון המניות של המערערת 2, חברת אחים אייזברג בע"מ ("החברה"), אשר הוקמה בשנת 1952.
המערער עבד בחברה משנת 1976 והוא הדמות הדומיננטית והמרכזית בה במשך 40 השנים האחרונות.
ביום 1.1.998 נחתם בין החברה לבין חברת פיליפס (Philips Electron Optics B.V), שנמנית על קבוצת FEI האמריקאית הסכם סוכנוּת שהתחדש אוטומטית לתקופות עוקבות ("הסכם הסוכנות") ובגדרו התחייבה החברה לפעול כמתווכת עצמאית מול לקוחות בישראל למכירת מוצרים וחלקי חילוף של פיליפס בתחום מיקרוסקופים אלקטרונים ("פעילות מ"א), בתמורה לקבלת עמלה. עוד נקבע בהסכם הסוכנות, כי החברה תספק גם שירותי תמיכה למוצרים שנמכרו ולצורך כך התחייבה להחזיק צוות טכנאים מיומן.
בהסכם הסוכנות נקבע, כי במקרה של ביטול ההסכם, פיליפס תרכוש את מלאי חלקי החילוף שבידי החברה ותערוך הסדרים לגבי התחייבויות פתוחות למתן שירות ותחזוקה של המוצרים שנמכרו. עוד נקבע, כי עם מילוי כל התחייבויות החברה לפי ההסכם, היא תפוצֶה בסכום המיַיצג 3% מהערך נטו מכל ההזמנות שיתקבלו ויאושרו על-ידי פיליפס למוצרים שיסופקו בישראל במהלך 6 חודשים ממועד ביטול ההסכם. כמו-כן, החברה תקבל סכום המיַיצג 2% מהממוצע השנתי של ערך מכירות נטו שנצבר במהלך 3 השנים שקָדמו לתאריך ביטול ההסכם.
כחלק ממגמה כללית של FEI להעביר את פעילותה למתכונת של ניהול ישיר באמצעות הקמת סניפים במדינות היעד, חֵלף פעילות באמצעות סוכנים עצמאיים, נחתמו ביום 4.11.2014 שני הסכמים: האחד, הסכם לרכישת נכסי ופעילות החברה על-ידי .FEI Microscopy Solutions Ltd ("הרוכשת"); והשני, הסכם אי-תחרות בין המערער לבין הרוכשת ("הסכם רכישת הפעילות" ו"הסכם אי-התחרות", בהתאמה).
במסגרת הסכם רכישת הפעילות מכרה החברה את "הנכסים הנרכשים" ואת "ההתחייבות הניטלות", כהגדרתם בהסכם, כאשר "העסק" הוגדר במבוא להסכם כ"הפצה ושירותים במוצרים בתחום המיקרוסקופיה, אופטיקה ואלקטרואופטיקה". בצד זאת, הוגדרו בהסכם "נכסים מוחרגים" ו"התחייבויות מוחרגות" שלא יועברו לרוכשת ויִוותרו במוכרת, ובכלל זה פעילות, עסקים ורכוש שאינם בתחום פעילות מ"א.
עוד נקבע בהסכם רכישת הפעילות, כי בכפוף למילוי הוראות ההסכם, תשלם הרוכשת למוכרת בתמורה לרכישת "הנכסים הנרכשים" סך של 3.3 מיליון דולר במהלך השנים 2015-2014.
בנוסף, נקבעה בהסכם רכישת הפעילות תניית אי-תחרות המחייבת את המוכרת שלא להתחרות ברוכשת בתחום מ"א, במהלך התקופה שנקבעה לאי-תחרות (כהגדרתה בהסכם אי-התחרות), בין בעצמה ובין מטעם כל אדם אחר, ובכלל זה להימנע מלשַווק ומלהפיץ מוצרים וציוד המתחרים באלה של הרוכשת, וכן להימנע מלפְנות ללקוחות ולספקים או מלעסוק במכירה ובמתן שירותים בתחום פעילות מ"א ("תניית אי-התחרות").
במבוא להסכם רכישת הפעילות נקבע, כי המערער יחתום, בשמו ובשם החברה המשפחתית, על ערבות אישית לצורך הבטחת קיום התחייבויותיה של המוכרת על-פי ההסכם, לרבות לעניין התחייבותה לאי-תחרות, וזאת בהתאם לנוסח כתב הערבות שצורף כנספח ב' להסכם.
במסגרת הסכם אי-התחרות שנחתם בין המערער ובין הרוכשת, התחייב המערער, למשך תקופה בת 3 שנים מיום חתימת ההסכם ("תקופת אי-התחרות"), שלא לפְנות ללקוחות או לעסוק או למכור מוצרים וציוד בתחום פעילות מ"א, או ליתר דיוק, בתחום העושה שימוש ב"מאיץ אלקטרונים ואלומת יונים ממוקדת", וזאת בין בעצמו ובין באמצעות אחר, כל עוד לא קיבל הסכמה מוקדמת לכך בכתב של הרוכשת.
עוד נקבע, כי בכפוף להתקיימות תנאי הסכם אי-התחרות, תנאי הסכם רכישת הפעילות והערבות האישית, תשלם הרוכשת למערער סך של 2.2 מיליון דולר במהלך השנים 2015-2014.
המערער דיווח למשיב (פקיד-שומה תל-אביב 3) על תקבול בסך של 2.2 מיליון דולר (כ-8.3 מיליון ₪) בשנים 2015-2014 כרווח הון החייב במס לפי סעיף 91(ב) לפקודת מס הכנסה וקיזז כנגד הרווח האמור, במסגרת הדו"ח השנתי לשנת 2015, הפסד הון בסך של 170,000 ₪ בגין הלוואה שהעניק לבן אחיו.
ואילו החברה דיווחה על תקבול בסך של 3.3 מיליון דולר (כ-12.5 מיליון ₪) בשנים 2015-2014 כחייב בשיעור מס חברות.
לטענת המערערים, המערער היה הדמות הדומיננטית ובעל המומחיות בפעילות מ"א בחברה ועל רקע זה ביקשה הרוכשת למְנוע ממנו להתחרות בה בעקבות רכישת הפעילות מהחברה. לטענתם, הרוכשת הצליחה לנטרל את המערער ולקַבע את השוק בתקופת אי-התחרות, כך שבסיומה נגדעה יכולתו של המערער להפיק הכנסות מתחום מ"א, ולכל הפחות, נגדע "הענף העיקרי לבלתי צמוח שוב". בנוסף, המערערים ביקשו להתיר קיזוז הפסד הון בגין אי-החזר הלוואה שנתן המערער לאחיינו.
המשיב דחה את דיווחי המערער וקבע, כי יש לסַווג את העִסקה באופן שונה. לשיטת המשיב, יש לראות במלוא התקבול, בסך של 5.5 מיליון דולר ששולם על-ידי הרוכשת, כחייב במס חברות בידי החברה בגין מכירת פעילותה ונכסיה בתחום פעילות מ"א, ובנוסף לכך לחיֵיב את המערער במס (באמצעות החברה המשפחתית) על תקבול בסך של 2.2 מיליון דולר כמשיכת דיבידנד מהחברה לפי סעיף 2(4) לפקודה או כהכנסת משכורת לפי סעיף 2(2) לפקודה. 
לחילופין, טען המשיב, כי יש לראות בפיצול התמורה בין החברה ובין המערער כפעולה מלאכותית שעיקר מטרתה הפחתת מס בלתי-נאותה לפי סעיף 86 לפקודה ולכן יש לסַווגה מחדש.
לחילופי חילופין, טען המשיב, כי יש לראות בתקבול ששולם למערער (2.2 מיליון דולר) כהכנסה פירותית בידו המהווה תחליף שכר (סעיף 2(2) לפקודה) או הכנסה ממשלח יד (סעיף 2(1) לפקודה) או הכנסה ממקור פירותי אחר (סעיף 2(10) לפקודה).
מכאן הערעור.

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרשה השופטת סרוסי לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין ברנע (ע"א 5083/13), שם נקבע, כי על-מנת לעמוד על טיבם המיסויי האמיתי של תשלומי אי-תחרות, יש לבחון אותם באופן דו-שלבי: בשלב ראשון, יש לבחון האם התשלומים שולמו במסגרת תניית אי-תחרות אותנטית, ולא ככסות לתשלומים אחרים כחלק מניסיון של הנישום להפחית את נטל המס המוטל עליו. ככל שהמסקנה תהא כי לא מדובר בתניית אי-תחרות אמיתית, ימוסו התשלומים בהתאם לטיבם המיסויי האמיתי. לעומת זאת, אם עלה בידי הנישום להוכיח כי מדובר בתניית אי-תחרות אמיתית, יש להמשיך לשלב השני ולבחון במסגרתו, האם הוכח שמדובר בתשלום בעל אופי הוני. בתוך כך, נקבע בעניין ברנע, כי כאשר מדובר בתשלום הניתן לעובד על-ידי מעבידו, קיימת חזקה "חזקה", הניתנת לסתירה, לפיה תשלום זה הוא הכנסה פירותית המהווה הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה, כאשר הנטל על העובד לסתור חזקה "חזקה" זו.
השופטת הוסיפה וציינה, תוך שהיא מַפנה לעניין גנגינה (ע"א 8294/14), כי הגם שבענייננו התשלום בגין אי-תחרות לא שולם למערער על-ידי מעבידתו (החברה המוֹכרת) אלא על-ידי הרוכשת שבינה ובינו לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד וממילא במובן זה אין תחולה לחזקה "החזקה" שנקבעה בעניין ברנע, שלב ההתחקות אחַר מידת האותנטיות של תניית אי-התחרות עדיין רלבנטי גם בנסיבות בהן אין מדובר ביחסי עובד-מעביד.

השופטת סרוסי הִמשיכה ונדרשה לשאלה האם התשלום ששולם למערער במסגרת הסכם אי-התחרות מהווה תשלום בגין תניית אי-תחרות אמיתית או שמא מדובר בפיצול מלאכותי של התמורה שהייתה מיועדת לחברה בגין מכירת פעילותה העסקית, בין שני ההסכמים, כשהמטרה היא לחסוך את המס על הדיבידנד שהיה מושך המערער מהחברה.*

* שהרי, וכפי שציינה השופטת, אם התמורה בסך של 5.5 מיליון דולר הייתה משולמת לחברה, היא הייתה נדרשת לשלם מס חברות על מלוא הסכום ובנוסף לכך היה על המערער לשלם מס על דיבידנד בגין סכום של 2.2 מיליון דולר בגין משיכת הסכום מהחברה לכיסו הפרטי, כך שהתוצאה הסופית הייתה חיוב סך של 2.2 מיליון דולר בשיעור מס שולי. לעומת זאת, פיצול הסכומים, כך שהחברה מדַווחת על סך של 3.3 מיליון דולר כחייב במס חברות ואילו המערער מדַווח על סך של 2.2 מיליון דולר כתקבול הוני בגין אי-תחרות מביא למיסוי הסכום של 2.2 מיליון דולר בשיעור מס מופחת החָל על רווח הון.

השופטת בָּחנה את חומר הראיות שהוצג בפניה וקבעה, כי סימן שאלה גדול מרחף מעל מידת האותנטיות של תניית אי-התחרות בה חויב המערער (וזאת, מבלי להטיל חלילה ספק ביושרו של המערער או ביכולותיו המקצועיות המוכחות בתחום מ"א), ועל-כן אין היא רואה מקום להתערב בשומת המשיב המייחסת לחברה את מלוא התמורה ששולמה על-ידי הרוכשת.
את קביעתה זו ביססה השופטת על מספר אינדיקציות ובכלל זאת העובדה שלא נעשה כל ניסיון מטעם המערערים להעריך באופן אמיתי את שוויו הכלכלי של כל אחד מרכיבי התמורה המפוצלת, דהיינו להעריך מראש את שווי הפעילות בחברה (במסגרת הסכם רכישת הפעילות) ואת שוויָה של התחייבות המערער לאי-תחרות (במסגרת הסכם אי-התחרות); העובדה שהתשלום למערער פוצל מתוך התמורה שהייתה אמורה להשתלם לחברה; הסכום ששולם למערער לא חוּשב לפי שווי הכלכלי האמיתי של רכיב אי-התחרות אלא כנגזרת שרירותית מסכום התמורה הכולל ששילמה הרוכשת, וממילא לא ניתן לומר כי היה זה האינטרס של הרוכשת בפיצול התמורה; הסכם רכישת הפעילות בין החברה לבין הרוכשת כבר כָּלל בחוּבּו תניית אי-תחרות המכוּונת כלפי החברה, כך שספק אם היה צורך בחיובו של המערער בתניית אי-תחרות נפרדת. 
עוד ציינה השופטת, כי קביעתה זו, דהיינו שמבּחינה מהותית הסכום ששולם למערער היווה חלק מהתמורה הכוללת ששולמה לחברה בגין רכישת פעילותה העסקית ונכסיה, מובילה גם למסקנה כי פיצול התמורה בין המערער לבין החברה נעדר טעם מסחרי יסודי ולכן הוא "מלאכותי" בהתאם לטענתו החלופית של המשיב (סעיף 86 לפקודה).

השופטת סרוסי הוסיפה וקבעה, כי גם אם הייתה מניחה לטובת המערערים כי אכן מדובר בתניית אי-תחרות אותנטית, הרי שבחינת מהותם של תקבולי אי-התחרות בידי המערער מובילה למסקנה כי יש לסַווגם בכל מקרה כהכנסה פירותית החייבת במס שולי ולא כתקבול הוני. שכּן, הראיות מצביעות על כך שלא נגדע העץ מניב ההכנסות ואף לגבי הענף שהצמיח את ההכנסות בתחום מ"א לא מדובר בגדיעתו לבלתי צמוח שוב – המערער המשיך להיות מעורב ומעורה בשוק מ"א גם לאחַר שנת 2014 וידיעותיו וקשריו בתחום זה לא נמוגו ואף לא קהו בתקופה של 3 שנים.

עוד ציינה השופטת (ראו פס' 65 לפסק-הדין), כי בנסיבות המקרה קיימת תשתית ראייתית לשיבוץ התשלום ששולם למערער, למִצער את חלקו, תחת האכסניה של "משלח יד" לפי סעיף 2(1) לפקודה.
עם זאת, היות שלא הובאו ראיות לכימות הסכום ומאחַר שממילא לא תהיה לכך נפקות לעניין תוצאת המס על-פי השומה, הדברים נאמרים אגב אורחא ורק ולמען שלמות התמונה.

באשר להפסד ההון בסך 170,000 ₪ בגין הלוואה שהעניק לאחיינו בשנת 2011, אותו ביקש המערער לקזז, קבעה השופטת סרוסי, כי לאור הוראות סעיף 92 לפקודת מס הכנסה לא ניתן לקזז הפסד הון כנגד הכנסות המערער שמקורן בסעיף 2(4) לפקודה ואף לא כנגד הכנסות שמקורן בסעיפים 2(1) או 2(2); וכי בכל מקרה לא הוכח שמדובר בחוב אבוד שכשלו סיכויי גבייתו ולא הובאו העדים הרלוונטיים להוכחת טיבו של ההפסד, כך שדין הטענה על קיזוז הפסד הון להידחות. 

לבסוף ובשולי הדברים, ציינה השופטת סרוסי, כי גם אם היה מקום לראות בתשלום למערער כתקבול הוני, היה מקום לקבוע את "יום הרכישה" של הזכות שמכר לפי מועד תחילת עבודתו בחברה (1976), ומשכך, ובהינתן אופן חישוב שיעור מס רווחי הון בנסיבות בהן "יום הרכישה" קָדם ל"מועד הקובע", המחלוקת בין הצדדים בעניין הֶפרש המס השנוי במחלוקת הייתה מצומצמת מכפי שסברו בתחילה.

פסק-הדין של בית-המשפט העליון

המערערים הגישו ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט העליון וביום 24.9.2026 ניתן פסק-הדין בערעור.

בית-המשפט העליון, מפי השופט י' כשר (בהסכמת המשנה לנשיא נ' סולברג והשופטת י' וילנר), דחה את הערעור תוך חיוב המערערים בהוצאות המשיב בסך 75,000 ₪ (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרש השופט כשר לטענת הסף שהעלה המשיב בפתח תשובתו לערעור שלפיה דין הערעור להימחק על הסף נוכח טענות מבישות שהעלו המערערים כלפי המותב קמא.*

* כך, למשל, המערערים טענו, כי בית-משפט קמא "הכפיף את העובדות כדי להגיע לתוצאה" וכי קביעותיו מאולצות ונועדו על-מנת "להתאים" את הנסיבות לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין גנגינה.

ודוק: לטענת המשיב, המערערים פעלו בניגוד לתקנה 32 לתקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט-2018 ("תקנות סדר הדין האזרחי") המורה כי כתב טענות ינוסח באופן שאינו מבזה מביא או משתלח. על כן, עתר המשיב, כי ערכאת הערעור תעשה שימוש בסמכות לפי תקנות 41(א)(4) ו-147(א) לתקנות סדר הדין האזרחי ותורה על מחיקת הערעור מטעם זה בלבד.
השופט כשר ציין, כי המערערים אכן העלו טענות מסוימות בסגנון מביש ובצורה המשתלחת בבית-משפט קמא. "בסגנון טיעון שכזה נתקלים אנו מעת לעת, אך לרוב הינו שמור לבעלי דין המייצגים את עצמם אשר בלהט הרגע אינם כובשים את כעסם (וגם בכך יש פגם), ולא לעורכי דין האמונים על ייצוג מרשיהם תוך שמירה על כבודו של ההליך המשפטי וענייניותו" (פס' 26).
עם זאת, הוסיף השופט, במסגרת הדיון שהתקיים בפני בית-המשפט העליון ביום 10.2.2025 התייחס המותב לטענת המשיב כי יש לסלק את הערעור על הסף ועימת את באי-כוח המערערים עם השפה הבוטה שבה נוסח כתב הערעור; בעקבות כך, הודיע בא-כוח המערערים כי "אין לי אלא להתנצל"; ומשכך, הוחלט לא לעשות בסמכות למחוק את הערעור על הסף ולהסתפק בהתחשבות באמור בעת פסיקת הוצאות המשפטץ

באותו דיון, נוכח טענות הצדדים בערעור ובתשובה לערעור, הציע המותב לצדדים הצעת פשרה שלפיה שיעור מסוים מסכום התמורה הכוללת יסוּוג כדיבידנד למערער וימוסה בהתאם.
אולם, בהמשך ולאחַר הדיון שבמסגרתו נשמעו טענות הצדדים, הודיעו הצדדים כי אין בידם להסכים להצעה.

לגופו של עניין, קבע השופט כשר, כי על-מנת להכריע האם יש לסַווג את התקבול שקיבל המערער מהרוכשת, בסך 2.2 מיליון דולר, כהכנסה הונית, כפי שטוענים המערערים, או שמא יש לסַווגו כהכנסה פירותית, כפי שקבע המשיב, יש ליישם את הכללים שנקבעו בפסיקה לגבי נסיבות המקרה דכאן. "בבואנו לבחון שאלה זו מצויים אנו בשדה חרוש אשר פסיקתו של בית משפט זה כבר התוותה את הכללים לגביו, ועל כן לא בשאלות משפטיות עקרוניות עסקינן" (פס' 29).
כך, בפסק-הדין בעניין ברנע קבע בית-המשפט העליון כי לשם סיווגם של תשלומים בגין תניית אי-תחרות, יש לערוך בחינה דו שלבית: בשלב הראשון יש לבחון האם מדובר בתניית אי-תחרות אותנטית או שמא מדובר בכסות לתשלומים אחרים. ככל שצלח הנישום את השלב הראשון של הבחינה ונמצא כי תניית אי-התחרות הינה אותנטית, יש לעבור לשלב השני שבו יש לבחון את מהותו של התקבול שהתקבל בגין תניית אי-התחרות ולסווגו כהכנסה הונית או כהכנסה פירותית.
ואילו בהמשך, בעניין גנגינה, נקבע, כי בעיקרו של דבר, הכְּללים שנקבעו בעניין ברנע אינם תחומים לנסיבות של יחסי עובד-מעביד, ועל כן גם כאשר לא מדובר ביחסי עובד-מעביד יש להחיל את המבחן הדו-שלבי שנקבע בפסק הדין בעניין ברנע.
אם כן, סיכם השופט כשר, המשוכה הניצבת בפני המערערים כפולה, שכּן על-מנת שהערעור יתקבל יש להכריע בשתי השְאֵלות כשיטתם: תחילה לקבוע כי הסכם אי-התחרות שבין החברה הרוכשת לבין המערער הינו הסכם אותנטי והתמורה שניתנה למערער משַקפת את כבילתו בהסכם זה, ולאחַר שייקָבע כאמור, להוסיף ולקבוע כי יש לסַווג את התקבול האמור כהכנסה הונית.

אשר לשאלה האם הסכם אי-התחרות שבין המערער לבין החברה הרוכשת הינו הסכם אותנטי, קבע השופט כשר, כי בניגוד לקביעתו של בית-המשפט קמא,* הסכם אי-התחרות הינו אכן הסכם אותנטי. זאת, מהטעם שעלה בידי המערערים להוכיח כי החברה הרוכשת היא שיזמה את דבר קיומה של התחייבות אישית נפרדת של המערערת לא להתחרות בה, מהטעם הנוסף, והחשוב ביותר, שהוכח שמנקודת מבטה של החברה הרוכשת היה צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות בו התקשר המערער, ולמרות שלא עלה בידי המערערים לבסס כי אופן פיצול התמורה הינו אותנטי.**

* כזכור, באשר לשאלה זו קבע בית-המשפט המחוזי, על סמך שורה של אינדיקציות, כי "סימן שאלה גדול מרחף מעל מידת האותנטיות של תניית אי התחרות בה חויב המערער, כך שלא הייתי מוצאת להתערב בשומת המשיב, המייחסת לחברה את מלוא התמורה ששולמה על ידי הרוכשת".

** יצוין, כי השופט כשר ראה לנכון לקבל שני מכתבים שצירף המשיב מטעם בכירים בחברה שרכשה את החברה הרוכשת, וזאת בניגוד לעמדת המערערים שטענו כי לא היה מקום לקבל מכתבים אלה ללא תצהיר וללא עדוּת. השופט קבע, כי בדין טען המשיב שהראיות הנ"ל קבילוֹת, שכּן תקנה 10(ב) לתקנות בית משפט (ערעורים בענייני מס הכנסה), התשל"ט-1978 קובעת כי "בית המשפט יתיר הבאת ראיה עליה ביסס המשיב את שומתו או המערער את הדו"ח שהוגש על ידיו או את הטענות שהשמיע על פי סעיף 147(ג) לפקודת מס הכנסה, גם אם ראיה כזו לא היתה קבילה בבית משפט בדיון בהליך אזרחי". כלומר, בהתאם לתקנה זו, בערעורי מס, בית המשפט אינו כבול בכללי הראיות הרגילים, וניתן להגיש גם ראיות שאינן קבילוֹת בהליך אזרחי "רגיל", ככל שמתקיימת אחת החלופות המנויות בסעיף: פקיד-השומה ביסס עליהן את שומתו או שהנישום ביסס עליהן את הדו"ח או שעל בסיסן השמיע הנישום את טענותיו לפני פקיד-השומה בהתאם לסעיף 147(ג) לפקודה.

אשר לשאלה האם יש לסַווג את התקבול שקיבל המערער בגין הסכם אי-התחרות כתקבול הוני או פירותי (המהווה, כאמור, את השלב השני של הבּחינה הדו-שלבית), קבע השופט כשר, לאחַר שהרחיב אודות המסגרת הנורמטיבית שהותוותה בפסיקה באשר לבחינתה של שאלה זו (ראו פס' 45-41) ותוך שהניח לטובת המערערים כי במקרה דנן אין תחולה לחזקה "החזקה" שנקבעה בעניין ברנע, כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית-המשפט קמא.
וכך הוא קבע (פס' 53-50):
"כפי שצוין לעיל, השאלה הניצבת במוקד הדיון בשלב זה, היא מהי 'הפירצה' שאותה בא התקבול שקיבל כהנא למלא. ככל שהתקבול בא למלא 'פירצה' שעניינה הכנסה הונית הרי שהתקבול יסווג כהכנסה הונית וככל שהתקבול בא למלא "פירצה" שעניינה הכנסה פירותית הרי שהתקבול גם הוא יסווג כהכנסה פירותית.
אקדים ואציין כי בעניין ברנע נקבע כי, ככלל, 'הפירצה' שתקבול בגין תניית אי-תחרות בא למלא הינה שכר העבודה שהעובד לא יהיה זכאי לו נוכח התחייבותו שלא להתחרות, ועל כן, ככלל, הכנסה זו תסווג בהכנסה פירותית בתורת שכר עבודה [...] אמנם, כפי שכבר הודגש לעיל, בענייננו התקבול אותו קיבל כהנא לא התקבל מהמעביד (חברת איזנברג), אלא מצד שלישי (החברה הרוכשת), ועל כן "הפירצה" אותה בא למלא התקבול אינה שכר העבודה מהמעסיק. יחד עם זאת, ברי כי אין משמעות הדבר כי התקבול שלפנינו הינו תקבול הוני, שכן כפי שנקבע בפסיקה גם תשלומי אי-תחרות שלא ניתנו על ידי המעביד יכולים להיחשב כהכנסה פירותית: [...]
אם כן, על מנת להכריע מהי 'הפירצה' אותה בא למלא התקבול שקיבל כהנא, עלינו לבחון את מאפייניו של הסכם אי-התחרות בענייננו בהתאם למשל 'העץ והפירות'. כלומר, עלינו לבחון האם בהסכם אי-התחרות וויתר כהנא על גורמי הייצור עצמם כך שמדובר ב-'גדיעת העץ' או שמא וויתר על זכותו להכנסה מגורמי הייצור לפרק זמן מסוים כך שמדובר ב-'קטיפת פירות העץ', או 'גיזום' זמני של 'ענף' מענפי העץ.
כפי שצוין לעיל, כאשר עסקינן בתניית אי-תחרות מצידו של גורם בשר ודם, הונו האנושי המקנה לו את אפשרותו להשתכר הינו 'העץ' ואילו שכר העבודה שהוא מפיק מהונו האנושי הם 'הפירות'. משכך, נקבע כי ככלל תניית אי-תחרות לא תעלה לכדי 'גדיעת העץ', שכן ככלל תניית אי-תחרות אינה שוללת את היכולת להצמיח פירות בעתיד.
יחד עם זאת, בעניין ברנע הותיר השופט י' עמית פתח צר שלפיו תיתכנה נסיבות שבהן ניתן להרהר שמא מדובר בתקבול הוני, לדוגמה כשמדובר בתניית אי-תחרות 'גורפת ובלתי מוגבלת בזמן' [...]
לדעתי, קיים בסיס איתן לקביעה שלפיה בחינת הפרמטרים שהוצעו בעניין ברנע, מלמדת כי הסכם אי-התחרות שבו התקשר כהנא אינו עולה לכדי 'גדיעת העץ': אף שהתחולה הגיאוגרפית של ההגבלה בהסכם אי-התחרות הינה רחבה, הרי שהגבלת אי-התחרות נוגעת רק לתחום העיסוק של שוק המיקרוסקופים האלקטרוניים (ולא לכל שימוש של כהנא בהונו האנושי).
לצד זאת, ההגבלה שבתניית אי-התחרות תוחמה גם במישור הזמן לשלוש שנים בלבד. במצב דברים רגיל הגבלה למשך זמן שכזה אינה בגדר 'גדיעת העץ', ואף לא בגדר 'גיזום הענף' לבלי יכולת לשוב ו-'להצמיח פירות'. בהתאם למשל העץ והפירות מדובר בהגבלה על הפקת פירות למשך מספר 'עונות', אשר לאחר מכן יוכל לשוב העובד ולקטוף את פירות העץ [...]
על כן, על מנת שהתקבול שקיבל כהנא בגין הסכם אי-התחרות יסווג כהכנסה הונית, על המערערים היה לשכנע כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים שבחריגים שבהם אף שתקופת אי-התחרות אינה ארוכה במידה יוצאת דופן, ההגבלה שהסכים כהנא להגביל את עצמו מאיינת באופן מעשי את יכולתו לשוב ולהצמיח פירות לאחר תקופת אי-התחרות, כך שמדובר למעשה ב-'גדיעת העץ', או למצער ב-'גיזום הענף' [...]
סבורני כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי אכן זהו מצב דברים בעניינו של כהנא. בית משפט קמא קבע ביחס לכך כי: [...]
כלומר, בהתאם לקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, בתום תקופת אי-התחרות נותרה בידי כהנא האפשרות לשוב ולהצמיח פירות מ-'ענף' עיקרי זה – עיסוקו בתחום המיקרוסקופים האלקטרוניים.
לא מצאתי בסיס להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, שיש בה כדי להכריע את הכף לעניין סיווגו של התקבול שקיבל כהנא במסגרת הסכם אי-התחרות."

לבסוף, העיר השופט כשר, כי לא מצא ממש בטענת המערערים כי משמעות פסק דינו של בית-המשפט המחוזי היא כי הכנסה מהסכם אי-תחרות עם בעלים של תאגיד לעולם תסוּוג כפירותית.
לדבריו, פסק-הדין צועד בסוגיה זו בעקבות אמות המידה שהותוו בעניין ברנע: ככלל תניית אי-תחרות לא תעלה לכדי "גדיעת העץ", וההכנסה בגינה תסוּוג כהכנסה פירותית, אך ייתכנו מקרים, שהינם אכן נדירים וחריגים, שבהם תניית אי-התחרות תעלה לכדי "גדיעת העץ" וההכנסה בגינה תסוּוג כהונית, וכי השְאֵלה האם תניית אי-התחרות עולה לכדי גדיעת העץ היא שאלה שבעובדה התלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. "בניגוד לטענתם של המערערים, פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא סגר את הדלת בפני האפשרות כי בנסיבות עובדתיות מסוימות (חריגות ונדירות) ההכנסה מהסכם אי-תחרות תסווג כהונית" (פס' 57).

עוד ציין השופט, כי אף אם היה סבור שאין בחומר הראיות אינדיקציות חותכות לסיווגו של התקבול שקיבל המערער כהכנסה פירותית, הרי שבהתאם לכלל הקבוע בסעיף 89(ג) לפקודת מס הכנסה יש לסַווג את התקבול כהכנסה פירותית. זאת, משום שבהתאם לכלל האמור, כאשר כפות המאזניים מעוינות הרי שיש לבכר את הסיווג הפירותי. "משכך, על מנת להעדיף את הסיווג ההוני, היה על המערערים לשכנע כי לא ניתן לסווג את התקבול כהכנסה פירותית. לשיטתי, המערערים לא עמדו ברף זה, ועל כן להשקפתי דינו של התקבול שקיבל כהנא כהכנסה פירותית, כפי שקבע בית המשפט המחוזי" (פס' 59).