מבזקי מס

06/08/2017: קיזוז הפסד הון במכירת ניירות-ערך כאשר ההפסד נגרם מירידה בשער המטבע – סוף פסוק; רווחים ממתן הלוואה המובטחת בשעבוד על מקרקעין – האם חייבים במע"מ?

ההחלטה בעניין מוזס
במבזק מיום 12.9.2016 פורסם פסק-הדין של בית-המשפט העליון בשלושת הערעורים שהוגשו על-ידי עודד מוזס ואח' (עודד מוזס, שלומית מוזס ושחר מוזס), ארקין ואח' (נכסי ארקין בע"מ ומשה ארקין) ויצחק נפך מוזס ואח' (יצחק נפך מוזס ומרים נפך מוזס).
 
המערערים הם יחידים (למעט המערערת 1 בעניין ארקין, שהינה חברה משפחתית), אשר בשנות-המס הרלבנטיות החזיקו ומימשו ניירות-ערך הנקובים במט"ח או צמודים למט"ח, ובדיווחיהם למשיב קיזזו הפסדים שנגרמו להם כתוצאה מירידת ערך שער החליפין של המט"ח בו היו נקובים או שאליו הוצמדו ניירות-הערך.
המשיב דחה את דיווחיהם של המערערים, וקבע כי אין לקזז את ההפסדים שמקורם בירידת ערך שער החליפין, בטענה כי לא ניתן לקזז הפסד כאמור – שאם היה ריווח לא היה מתחייב במס – וזאת לפי סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, העוסק בקיזוז הפסד הון.
 
המערערים ערערו לבית-המשפט המחוזי בתל אביב כנגד השומות בצו שהוציא המשיב.
שלושת הערעורים נשמעו בפני השופט מ' אלטוביה, אשר דחה את הערעורים, מנימוקים דומים.
 
בעניין עודד מוזס הפלוגתאות בין הצדדים צומצמו במסגרת הסדר דיוני לשתי שאלות משפטיות: ראשית, האם לאור הוראות סעיף 92 לפקודה, ניתן לקזז הפסד הון המשַקף ירידת שער חליפין? שנית, כיצד יש לחשב את ריווח ההון הריאלי במכירה בה נוצר רווח הון ושער החליפין ירד בין מועד הרכישה למועד המכירה?
השופט אלטוביה עמד על כך שהשאלה שבמחלוקת התעוררה ונבחנה בעניין כלל פיננסים בטוחה ניהול השקעות בע"מ, שם נקבע, כי לצורך קביעת הזכות לקיזוז הפסד הון מכוח הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודה, נדרשת התייחסות למהות הנכס ממנו נובע הפסד ההון או רווח ההון. המונח "נכס" בסעיף 88 לפקודה מוגדר כ"כל זכות או טובת הנאה", ובהתאם נקבע, כי במכירת נייר-ערך חוץ גלומים שני נכסים: האחד – נייר-ערך חוץ, לגביו ניתן למדוֹד את רווח והפסד ההון מהשינוי בשער נייר הערך בבורסה בה הוא נסחר; השני – מטבע-החוץ בו נקוב נייר-הערך, לגביו ניתן למדוֹד את רווח והפסד ההון מהשינוי בשער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי ("גישת שני הנכסים"). נוכח האמור, ניתן לחשב את הרווח וההפסד עבוּר כל אחד משני הרכיבים בנפרד. השופט אלטוביה עמד על כך שאין שוני עובדתי של ממש בין עניין כלל למקרה שבפניו, ומשכך קבע כי הפסד ההון שמקורו בשינוי בשער החליפין אינו בר-קיזוז. צוין כי תוצאה זו מבוססת על ההקבלה בין הפטוֹר ממס על רווחי הון שמקורם בהפרשי מט"ח לבין אי-מתן זכות קיזוז להפסדי הון הנובעים מאותו מקור, ובכך מתקיימים סימטריה ואיזון.
אשר לפלוגתא השנייה, נקבע, כי כאשר נמכר נייר-ערך זר הנקוב במט"ח, יש להבחין בין עליית שער נייר-הערך לבין ירידת שער החליפין. בעוד שבגין הרווח מעליית שער נייר-הערך יחויב הנישום במס רווח הון, הנישום לא יהיה זכאי לקזז הפסד הון שנגרם לו בגין ירידת שער החליפין, וזאת כיוון שאם היה נצמח לנישום רווח מעליית שער החליפין, לא היה חב במס בגין רווח זה. השופט אלטוביה הציג דרך חישוב נוספת, בה נוקט המשיב, המתעלמת מהוראות סעיף 92 לפקודה בעת חישוב רווח ההון עצמו, ולפיה רווח ההון החייב במס קטן במקרה בו המדד, לרבות שער החליפין, יורד. עם זאת, נקבע, כי אין באופן בו נוקט המשיב כדי לשנות מהמסקנה לפיה הפסד ההון שמקורו בשינוי בשער החליפין אינו בר קיזוז.
 
בעניין ארקין השְאֵלה המשפטית שהונחה לפתחו של בית-המשפט הייתה האם ניתן לקזז את הפסדי ההון שנבעו למערערים מירידת שער חליפין, מרֶווחים שצמחו להם ממימוש השקעותיהם בשוק ההון. השופט אלטוביה הפנה לעניין כלל והגיע לכלל מסקנה כי גם במקרה זה אין לאפשר קיזוז הפסד הון הנובע מירידת שער החליפין בו נקוב נייר-ערך. נקבע, כי לצרכי מס יש להבחין בין מַרכיבי ההשקעה בנייר-ערך הנקוב במט"ח, למרות שמדובר לכאורה בעסקה אחת, כך שיש להבחין בין ההשקעה בנייר-הערך לבין ההשקעה במט"ח בו הוא נקוב. עוד נקבע, כי אין נפקות להיות הנישומה חברה משפחתית, לעניין תחולתה של הגדרת "מדד" בסעיף 88 לפקודה, ובפרט באשר המערערים בחרו להחיל על עצמם הגדרה זו, כאשר הדבר היטיב עִמם מבחינה מיסויית.
 
בעניין יצחק מוזס נדחו שומות המערערים לאחַר שקיזזו הפסד שנגרם להם כתוצאה מירידת שער חליפין של מט"ח בו היו נקובים ניירות-הערך שמכרו.
הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו הועברה לבית-המשפט הכרעה בשאלה המשפטית – האם סעיף 92 לפקודה מאפשר לבצע קיזוז הפסד מניירות-ערך זרים שהוחזקו בתקופה של ירידת שער חליפין כנגד רווחי הון אחרים.
פעם נוספת, הסתמך השופט אלטוביה על עניין כלל, וקבע כי לא ניתן לבצע קיזוז כאמור. השופט אלטוביה ציין טעמים נוספים להבחנה בין מַרכיב נייר-הערך לבין מַרכיב שער החליפין, ובין השאר: ניתן לחשב באופן מדויק את ההפסד או הריווח הנובע משינוי בכל אחד מהרכיבים האמורים; בצדו של כל אחד מהמרכיבים חשיפה לסיכון עצמאי מבחינת המשקיעים; והפרשנות האמורה מובילה לסימטריה בגבייה, שכּן רווח הון כתוצאה מעליית שער החליפין במקרה של השקעה בנייר-ערך הנקוב במט"ח פטוּר ממס. עוד נקבע, כי אין בכללי מס הכנסה (המרה לשקלים חדשים של סכומים שמקורם מחוץ לישראל), התשס"ד–2003 כדי לשנות מהוראות הפקודה, לפיהן יש לראוֹת את שער החליפין בו נקוב נייר-הערך כמדד, ולכן אין בכללים אלו כדי לסתור את גישת שני הנכסים.
 
על כך נסובו הערעורים לבית-המשפט העליון.
 
בית-המשפט העליון, מפי השופט י' עמית (בהסכמת השופט י' זילברטל והמשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין)דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין) תוך שהוא מתבסס, בין היתר, על ספרו של הח"מ (מיסוי שוק ההון, מהדורה שנייה, נובמבר 2012).
 
השופט עמית הצביע על שלוש גישות במענה לשאלה האם הפסד הון שמקורו בשינוי ערך מט"ח בו נקוב נייר-ערך הינו בר-קיזוז:
  • גישת השופט אלטוביה (גישת שני הנכסים שהוזכרה לעיל), לפיה במכירת נייר-ערך חוץ גלומים שני נכסים: נייר-הערך ומטבע-החוץ בו נקוב נייר-הערך. כיוון שרווח הון שמקורו בשינוי בערך מטבע החוץ בו נקוב נייר-הערך אינו חב במס, אין לקזז את הפסד ההון שמקורו ב"נכס" שהינו מטבע-החוץ. לכן, במקרה של נייר-ערך צמוד מט"ח, יחול מס על רווח ההון בערכו הנומינלי גם במקרה של ירידה בשער המט"ח (מאחַר שאין מקזזים את ההפסד מ"הנכס" השני בדמות ההצמדה למט"ח);
  • גישת המערערים, לפיה הפסד הון נמדד בערכים נומינליים והינו מיקשה אחת, כך שלא ניתן לבודד את רכיב ההצמדה למט"ח מרכיב נייר-הערך הצמוד למט"ח. כיוון שרווח הון שמקורו בעליית שוויו של נייר-ערך (גם כזה הצמוד למט"ח) חייב במס, כך גם הפסד הון שמקורו בשינוי שווי נייר-ערך (ובכלל זה גם שינוי בערך המט"ח אליו הוצמד) הינו בר-קיזוז;
  • גישת המשיב, לפיה ניתן לבודד את רכיב שער החליפין משאר רכיבי נייר-הערך ולמדוד את השינוי בו כ"סכום אינפלציוני" (להבדיל מבּחינת שער החליפין כ"נכס" נפרד היוצר רווח הון). היות שרכיב השינוי בשער החליפין אינו ממוסה כאשר נוצר רווח הון, אין לקזזו כאשר נוצר הפסד הון. לגישה זו, לא בשני נכסים עסקינן, אלא בשני רכיבים של נייר-הערך. לכן, במקרה של נייר-ערך צמוד מט"ח, יחול מס על רווח ההון בערכו הריאלי (דהיינו, לאחַר ניכוי הירידה בשער המט"ח).

לאחַר ניתוח מעמיק, מלוּוה בדוגמות מספריות (וראו בעניין זה, את סעיף 26 לחוות-דעתו), קבע השופט עמית, כי גישת המשיב היא הנכונה, ועל-כן יש לדחות את הערעורים.

בהמשך לכך, נבקש לעדכנכם, כי פורסמה החלטתה של נשיאת בית-המשפט העליון, השופטת מ' נאור, בבקשה לקיום דיון נוסף בפסק-הדין האמור.

לשיטת המבקשים, ההלכה שנקבעה בפסק-הדין היא הלכה חדשה ומוקשה, הסותרת את הפרקטיקה הנוהגת ואת העקרונות הפרשניים בעניין דיני הקיזוז באופן המצדיק קיום דיון נוסף בפני מותב מורחב. לחלופין, טענו המבקשים, כי לנוכח חדשנותה של ההלכה, הרי שלמצער יש להחילה באופן פרוספקטיבי ולאפשר למבקשים לקזז ההפסדים מושא ההליך.
המבקשים חזרו על טענתם הבסיסית, כי לפי הוראות פקודת מס הכנסה בכלל וההגדרה של "הפסד הון" בסעיף 88 בפרט, יש לחשב הפסד זה באופן נומינלי; וכי פרשנות זו היא הפרשנות הפשוטה, המקובלת והנהוגה מזה שנים ללשון סעיף 92(א)(1), ואף מאפיינת את יתר הפקודה.
המבקשים הצביעו על מספר היבטים מוּקשים, לשיטתם, בפסק-הדין מושא הבקשות. לעניין זה, טענו המבקשים, כי ההלכה שנקבעה מייצרת מספר מצבים שבהם בסיס המיסוי מתרחק מלשון הפקודה, לפיה הפסד הון נמדד בערכים נומינליים ורווח הון בערכים ריאליים. ראשית, המקרה דנן של הפסד הון וירידת מדד, המותיר לנישום רק את ההפסד הריאלי. שנית, מקרה של ירידת מדד ורווח הון, שבו הרווח הממוּסה הוא הרווח הנומינלי המצומצם יותר (הסכום השקלי שבו עולה התמורה על המחיר המקורי), שכּן בית-המשפט קבע שאין להתחשב ב"סכום אינפלציוני שלילי" בעת חישוב הרווח.
עוד טענו המבקשים, כי פסק-הדין למעשה קובע הלכה לפיה יש זיהוי סלקטיבי של "רכיב הסכום האינפלציוני", באופן המייצר א-סימטריה לרעת הנישום במצבים של הפסד הון. כך, בעוד שבמציאוּת של הפסד הון בזמן עליית מדד ההפסד המוכּר בקיזוז לפי פסק-הדין הוא הנומינלי, הרי שבמציאוּת של הפסד הון בזמן ירידת מדד מוכּר לנישום ההפסד הריאלי. המבקשים טענו, כי קשיים אלה נובעים מכך שהסימטריה שאליה התייחס בית-המשפט ואשר עליה ביסס את פסק-דינו שגויה; וכי לא ניתן להשוות בין סביבה אינפלציונית לסביבה דיפלציונית, אלא יש לבחון את הסימטריה בתוך כל אחד ממצבים אלה.
המבקשים טענו, כי ניתן ללמוד על קשיותה של ההלכה גם מדעותיהם של השופטים שדנו בה; וכי רשות המיסים עצמה לא מיישמת באופן אחיד את ההלכה שנקבעה לגבי הפסדים דומים הנובעים משינויים במדד (למרות שדין המדד כדין השינוי בשער החליפין) – הפסדים המשפיעים על הציבור כולו.
לחלופין, טענו המבקשים, כי במקרה דנן יש להכיר באופן חריג ב"סכום אינפלציוני שלילי". זאת בדומה למקרים אחרים בפסיקה שבהם נעשה כך כאשר הדבר היה נחוץ כדי להגיע לתוצאה מיסויית צודקת. לשיטת המבקשים, הדבר יביא לתוצאה מיסויית ראויה, המתחקה אחַר התעשרותם בפועל.

נשיאת בית-המשפט העליון, השופטת מ' נאור, דחתה את הבקשה (קישור להחלטה).
הנשיאה נאור קבעה, כי פסק-הדין אינו עונה על אמות המידה הקבועות לדיון נוסף, באשר הוא אינו מהווה מקרה יוצא דופן שבו עולות סוגיות בעלוֹת חשיבות משפטית מיוחדת. אומנם, הוסיפה הנשיאה וציינה, נראה כי פסק-הדין חידש הלכה בדיני המס וכי מדובר בסוגיה מורכבת בעלת היבטים לא פשוטים, אך לא די בכך שמדובר בהלכה חדשה, ואף קָשָה, כדי להורוֹת על קיומו של דיון נוסף. עוד ציינה הנשיאה, כי כל חברי המותב היו תמימי דעים לעניין התוצאה הסופית של פסק-הדין, עובדה בעלת חשיבוּת כלשעצמה לעניין השיקולים אם לקיים דיון נוסף.
לגופו של עניין קבעה הנשיאה נאור, כי הפרשנות שקבע בית-המשפט העליון בפסק-הדין היא זו המקיימת באופן המיטבי את לשון הסעיף ואת תכליתו, בעוד שהפרשנות המוצעת על-ידי המבקשים היא אולי אפשרית (והיא אינה קובעת כי כך הדבר) אך היא מורכבת ומתרחקת מפְּשָט הטקסט.
עוד קבעה הנשיאה נאור, כי הפרשנות שאומצה בפסק-הדין מגשימה לשיטתה את תכליתו הברורה של החוק: יצירת הקבלה וסימטרה בין מיסוי רווחי הון לבין קיזוז הפסדי הון, דהיינו לא לאפשר קיזוז של סכומים והפסדים שלא היו ממוסים לוּ היו רווחים.
הנשיאה נאור דחתה את טענת התחולה הרטרואקטיבית של המבקשים, בקובעה, כי לא רק שמדובר בטענה ערעורית באופיָה ואשר כלל לא נטענה במסגרת הערעור, אלא שפסק-הדין לא שינה את המצב הנורמטיבי הקיים, שכּן כאשר בית-המשפט מפרש הוראה חקוקה הוא אינו יוצר דין אלא אך מצהיר על הדין הקיים.
 
פסק-הדין בעניין שדמות הגליל ובנייה בע"מ
המערערת, שדמות הגליל יזום ובניה בע"מ, עוסקת במגוון עיסוקים ובין היתר ביזמות נדל"ן ובהחזקת משחטות לעופות ותרנגולי הודו.
עניינו של פסק-הדין ברווח בסך כ-700,000 ש"ח שנוצר למערערת ממתן הלוואה לצד שלישי שהובטחה בשעבוד על מקרקעין ואשר הוחזרה לה עם מכירת אותם מקרקעין.
בביקורת שעָרך המשיב, מנהל מע"מ, נמצא, כי המערערת לא כָּללה את התקבול שקיבלה כהחזר ההלוואה בדוחותיה ולא שילמה את המע"מ בגין הרווח הגלום בתקבול זה. המשיב בָּחן את כלל עסקיה של המערערת וקבע, כי היא עוסקת במתן אשראי לעסקות נדל"ן ובהתאם מדובר בעסקה החייבת במע"מ.
המערערת, לעומת זאת, טענה, כי הסכם ההלוואה לא היה בבחינת עִסקה החייבת במע"מ, באשר מתן אשראי אינו חֵלק מפעילותה העסקית. עוד טענה המערערת, כי מדובר למעשה בעסקת ניכיון בגדרהּ רכשה את "החוב" של הלוֹוה מהבנק במחיר מופחת והרווח שנוצר לה היה רווח מעסקת הניכיון שאינו חייב במע"מ.
 
בית-המשפט המחוזי בחיפה, מפי השופט ר' סוקול, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).
השופט סוקול בָּחן את תנאי הסכם ההלוואה וקבע, כי תכלית העִסקה הייתה לאפשר למערערת להינות מעליית ערך המקרקעין במכירתם ואין בעובדה שהעִסקה נוּסחה  כעסקת הלוואה כדי לשנות זאת.
עוד קבע השופט סוקול, כי אין מדובר בעסקת "ניכיון", שכּן בעסקת ניכיון מָסב נושה את זכויותיו לצד שלישי תמורת סכום הנמוך מסכום החוב ובכך מעביר את הסיכון לפירעון לצד השלישי, בעוד שבמקרה דכאן הבנק לא המחה למערערת את זכויותיו כלפי החייבים ולא המחה לו את זכויותיו; להפך, המערערת היא שסילקה את חוב החייבים לבנק ולהבטחת "החזר החוב" למערערת נרשמה משכנתא על המקרקעין.
השופט סוקול הוסיף וציין, כי מהראיות עולה כי המערערת נוקטת באותה שיטה בעסקות שונות המנוסחות כעסקות הלוואה, בעוד שבפועל מדובר בעסקות השקעה במקרקעין תמורת רווחים.
לסיכום, קבע השופט סוקול, מדובר בעסקה שבוצעה במהלך עסקיה של המערערת, וממילא אין צורך לבחון את התקיימות כל המבחנים להגדרת "עסק".