לוגו אלכס שפירא ושות׳

19.11.07: פסק-דין חדש בנושא כיבוס דיבידנד

לפני מספר ימים פורסם פסק-הדין העקרוני בעניין סגנון שרותי תקשוב בע"מ (עמ"ה (ת"א) 1228/02).*

בפסק-דין זה, קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי כב' השופט מגן אלטוביה, כי אין להכיר במלוא ההפסד הנגרם מרכישת מניות של חברות שהודיעו על כוונתן לחלק דיבידנד, קבלת הדיבידנד האמור (ללא חבות במס) ומכירת המניות, אלא רק בחלק מההפסד המשַקף את שווי המניות נטו (קרי: ההפסד יתגבש רק כאשר התמורה בגין המכירה תהא נמוכה מהמחיר המקורי נטו של המניות). לשון אחר, יש לנטרל מעלות המניות לצורכי מס (המחיר המקורי) את שווי הדיבידנד, דבר שיקטין, מטבע הדברים, את הפסד ההון במכירה.

יצוין, כי פסק-הדין אינו סותם לכאורה את הגולל על עסקות בגדרן נרכשות מניות של חברות שהודיעו על כוונתן לחַלק דיבידנד, קבלת הדיבידנד ומכירת המניות בהפסד (פעולה המכוּנה "כיבוס דיבידנד") כאמור, שכן עניינו בשנות-המס 1999-1998. ויוסבר: באותן שנים טרם חלו הוראות 94ג לפקודת מס הכנסה (שנוספו בתיקון 132) אשר קובעות הֶסדר מפורש בדבר הקטנת סכום הפסד ההון במכירת מניות ששולם בגינן דיבידנד בתקופת 24 החודשים שקָדמו למועד מכירתן. החלתו של הֶסדר זה מותנית במספר תנאים וסייגים המאפשרים בנסיבות מסוימות את עקיפתו (ראו לעניין זה את פרק 9 בספרנו מיסוי שוק ההון). בנסיבות אלו, אנו סבורים -- וזו גם, כך נראה, עמדתו של בית-המשפט בפסק-הדין -- מחירן המקורי של המניות לא יוקטן ומלוא ההפסד יותר בקיזוז.

עוד יצוין, כי לפסק-הדין השלכות מרחיקות לכת גם לגבי עסקות אחרות בגדרן נרכש/נמכר נכס הכולל גם תשׂואה עתידית (כגון: מכירת מקרקעין שהושכרו מראש, תוך הותרת הזכאות לדמי השכירות בידי המוכר).**

לעיון בפסק-הדין לחצו כאן.

* באותו מקרה, רכשה המערערת בבורסה מניות נסחרות של תשע חברות ישראליות אשר הודיעו על כוונתן לחַלק דיבידנד בסכום מסוים, כך שהיא תוכר כבעלת מניות לצורך הזכאות לקבלת דיבידנד ביום חלוקתו (יום האקס). בחלק מהרכישות, המניות נרכשו ביום האקס עצמו; ובחלק האחר מספר ימים לפני יום האקס.
ביום האקס קיבלה המערערת, מכוח החזקתה במניות, את סכום הדיבידנד (ברוטו) בגין המניות שרכשה. דיבידנד זה לא חויב במס בהתאם להוראות סעיף 126 לפקודת מס הכנסה (דיבידנד בין שתי חברות ישראליות).
ביום האקס עצמו או בתוך יום עד 13 יום לאחר יום זה, מכרה המערערת את המניות במחיר הנמוך ממחיר הרכישה, כך שנוצר לה הפסד הון.
המשיב - פקיד שומה פתח-תקוה, לא התיר את הפסד ההון בקיזוז, מהטעם שלמערערת לא נוצר חסרון כיס עקב השקעותיה ב"מניות תלויות דיבידנד".
לטענתו, לאור אופי ומהות העִסקה, יש להקטין את המחיר המקורי (העלות לצורכי מס) של המניות בגובה הדיבידנד שהתקבל בסמוך לאחר הרכישה. 
לחלופין, טען המשיב, כי דרך הצגת הפעולות הינה מלאכותית או נועדה להימנעות או להפחתת מס בלתי-נאותה.
המערערת, לעומת זאת טענה, כי בהתאם ללשון סעיף 6 לחוק התיאומים כלשונו במועד הרלבנטי, עובר לתיקון 11, רשאית המערערת לדרוש קיזוז הפסד כתוצאה מפעילותה בשוק ההון.
לגישתה,
המהות הכלכלית האמיתית של העסקה אינה מובילה להכללת הדיבידנד בתמורה ממכירת ניירות-הערך או הפחתתו מהמחיר המקורי של המניות. "סיווג מחדש" כאמור, במקרה זה, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין.
עוד טענה המערערת, כי
קבלת עמדת המשיב תביא לתוצאה של מיסוי הדיבידנד בניגוד ללשונה המפורשת של פקודת מס הכנסה.
בית-המשפט, מפי כב' השופט אלטוביה, קבע, כי כאשר נכס מניב תשׂואה, הנמכר לאחר שפירותיו מומשו באופן ודאי, הרי שמחיר הרכישה בידי הקונה (המחיר המקורי) משַקף רכישת שני נכסים, האחד: העץ המופשט (stripped) מפירותיו שהבשילו; והאחר: הפירות עצמם. לעומת זאת, נכס הנמכר על פוטנציאל התשׂואה (הפירות) המצוי בו, אף אם התשׂואה קרובה לודאית אולם לא הופשטה ואינה עומדת בפני עצמה מן הבחינה הכלכלית או המשפטית, יחשב מחיר מכירתו כמחיר הנכס על התשׂואה הגלומה בו. בהתאם, אם יימכר נכס אשר נרכש כאשר התשׂואה "הופשטה"/הופרדה ממנו עובר לרכישה, על-ידי הקונה, הרי שמחיר הפרי, לא יובא בחשבון לצרכי חישוב הרווח או ההפסד בעת מכירת הנכס, כיוון שקיטון שווי הנכס בגובה שווי הפרי משַקף את השווי שיש ליחֵס לזכויות בפירות שהופרדו מן העץ ולא לעץ – לנכס עצמו.
לגישתו של כב' השופט אלטוביה, במועד ההכרזה בדבר חלוקת הדיבידנד, הבשילה הזכות לקבלת דיבידנד לכדי זכות ממשית שניתן לכמתה, ועל-כן, יש לראות ברכיב הדיבידנד במניה בגֶדר נכס נפרד:

"באשר למקרה שבפני, השילוב שבין הקונקרטיזציה, הוודאות הכלכלית כי אכן יחולק דיבידנד בשיעור שהוכרז, לבין הוודאות הכלכלית הנסמכת על הוודאות המשפטית בהתחייבות החברה כלפי בעלי המניות המזכות, היא הגורמת לרכיב הדיבידנד במניה להיות נכס נפרד. על כן, המהות הכלכלית האמיתית של שווי המניה ביום ההכרזה בדבר חלוקת הדיבידנד היא ראיית  שוויה כמכיל שני רכיבים:  שווי הדיבידנד  הקונקרטי, בר הכימות והיתרה שבין שווי השוק של המניה (מחירה נאמר, ביום המסחר הקובע או ביום שנרכשה בפועל לצורך קביעת המחיר המקורי) פחות שווי הדיבידנד..."

אף שהדברים כבר ברורים, ראה כב' השופט אלטוביה להבהיר, מתי חלה ההפרדה בין הנכס (העץ) לבין פירותיו. לדבריו, מענה לשאלה זו מצריך העזרות בשני רכיבים: רכיב משפטי ורכיב כלכלי, כאשר הרכיב המשפטי במקרה של חלוקת דיבידנד המעיד על תלישת הפרי היא ההחלטה וההכרזה בדבר חלוקתו. עוד מציין כב' השופט אלטוביה, כי היום אשר בו ניתן לראות את הזכות לקבלת דיבידנד כנכס נפרד לצורך בחינת עתידית של הרווח או ההפסד ממכירת מניה שנרכשה לאחריו וקודם לקבלתו, יהא היום שבו הוכרז דבר החלוקה. במועד זה  ולאחריו, עד למועד שבו נקבע כי הוא המועד הקובע לצורך הזכאות (יום האקס), מחיר המניה מבטא שני נכסים, הזכות לדיבידנד על פי ערכה (שווי הדיבידנד) והמניה המופשטת (נטו).
כב' השופט אלטוביה התייחס גם לטענת המערערת, לפיה קבלת עמדת המשיב תנטרל את הפטוֹר ממס בגין חלוקת דיבידנד בין חברות. לדבריו, החישוב האמור של נטרול שווי הדיבידנד מן המחיר המקורי של המניה נועד לקבוע נכונה את המחיר המקורי של המניה, את העלות האמיתית של צבר הזכויות הנותרות בניכוי שווי הדיבידנד, בין אם המדובר ברכישה בידי חברה ובין בידי יחיד החב במס בגין הדיבידנד. הדיבידנדים שקבלה המערערת נותרים בידה פטוּרים ממס כמצוות המחוקק, אולם אין להביאם בחשבון בעת קביעת המחיר המקורי של רכישת המניות משום שמהווים הם נכס נפרד שהופשט מן המניות.
לעצם העניין, נפסק, כי בקביעת עלות המניות בידי המערערת אין לכלול את שווי הדיבידנדים, וכנגזר מכך, יש להכיר אך ורק בהפסדים הנובעים ממכירה במחיר הנמוך מהשווי נטו של הרכישה ללא סכום הדיבידנד.

** יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט אלטוביה: "כדי להתאים את דוגמת דמי השכירות למקרה שבפני, העובדות, בכל הכבוד, צריכות להיות כדלקמן:  בעל זכויות בדירה, משכירהּ ביום א', נניח לתקופה של חמש שנים, כאשר נקבע כי דמי השכירות ישולמו מראש ביום ג'. ביום ב' נמכרת הדירה לקונה במחיר השוק , הקונה בדוגמה שלנו זכאי לדמי השכירות שהשיא המוכר יום קודם באמצעות הסכם ההשכרה לחמש שנים. ביום ג' משולמים דמי השכירות. ביום ד' מוכר הקונה את הדירה לקונה חדש אולם מותיר בידיו את דמי השכירות ששולמו, דהיינו הקונה החדש קונה זכויות בדירה כאשר בחמש השנים הבאות לא יוכל להשיא ממנה כל תשואה. באופן טבעי הקונה החדש אינו נכון לשלם את שווי השוק של הדירה אלא את שוויה בהפחתת התשואה שנגרעה ממנה לחמש השנים הבאות. הקונה הראשון, רכש לכאורה ביום ב' את הדירה במחיר השוק שלה ומכרה ביום ד' במחיר מופחת. האומנם? האם דמי השכירות כטענת המשיב יופחתו מעלות הדירה או כטענת המערערת כי עומדים הם בפני עצמם ואין להביאם בחשבון הרווח או ההפסד של הקונה הראשון בעת המכירה לקונה החדש? לא יכולה להיות מחלוקת כי משעה שנחתם הסכם השכירות, הגם שהתמורה ממנו עתידה להיות משולמת במועד מאוחר יותר, לא היה נכון הקונה הראשון לשלם את מחיר השוק של הדירה לולא היה זכאי לקבלת דמי השכירות האמורים. משמע, הקונה הראשון רכש את הדירה ואת דמי השכירות ועל כן שוויה מבטא את שווי דמי השכירות ואת שווי הדירה שנתלשו ממנה דמי השכירות למשך חמש שנים. זוהי המהות הכלכלית האמיתית של עסקת מכר הדירה ביום ב', לאחר שנחתם הסכם השכירות..."