לוגו אלכס שפירא ושות׳

הקטנת שיעור מס החברות; העברת זכות תביעה לפי סעיף 104ב; מכירת מוניטין בידי עו"ד, תשלום בגין אי-תחרות, אג"ח מובְנות; תוכנה לשיווק חבילות נופש

24/12/2015

הצעת החוק לתיקון 217 לפקודת מס הכנסה (קישור להצעה)
פורסמה הצעת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 217) (הפחתת שיעור מס חברת), התשע"ו–2015 ("הצעת החוק").
בגדרהּ של הצעת החוק מוצע להקטין את שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודת מס הכנסה מ-26.5% ל-25%, וזאת הָחֵל מיום 1.1.2016.
עוד מוצע בהצעה לבצע תיקונים משלימים בהוראות סעיפים 126(ג)–(ו) לפקודה כמו גם בהוראה המתייחסת לדיבידנד שחילקה חברת החזקות ישראלית (סעיף 67ו(ב)(2) לפקודה).
 
פסק-הדין בעניין רוזנקרנץ (קישור לפסק-הדין)
המערערים, שלושה אחים (המערער השלישי הינו עיזבון האח השלישי שנפטר), ניהלו כיחידים תחנת דלק ששיוְוקה מוצרים של חברת סונול.
בסוף שנות התעשים הקשר בין התחנה לבין סונול ומאוחר יותר תבעו האחים את סונול בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מהסדר כובל.
לפני שהסתיימה התביעה, העבירו שלושת האחים את הזכות "לקבל כספים על פי פסק דין אם יינתן לטובתם" לידי חברה חדשה שבבעלותם ("החברה החדשה"), וזאת בהעברה פטורה ממס לפי סעיף 104ב לפקודת מס הכנסה.
לפני מתן פסק-הדין בתביעה האמורה, הגיעו האחים לפשרה עם סונול וסכום הפשרה (בסך 2.55 מיליון ש"ח) שולם על-ידי סונול במישרין לחברה החדשה וזו שילמה מס חברות על סכום הפשרה.
ברם, לטענת המשיב, ההכנסה שייכת לאחים עצמם ולא לחברה והם חייבים בגינהּ במס הכנסה, דהיינו בתשלום פירותי עסקינן.
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט ה' קירש, דחה את הערעור.
בראשית הדברים, נדרש השופט קירש להבחנה בין "שימוש בהכנסה" לבין "עיתוק הכנסה" (או "ניכור הכנסה"), ולכלל לפיו אין עיתוק הכנסה בהיעדר העברת מקור ההכנסה עצמו, תוך שהוא משליך לעניין דנא וקובע, כי לא יהיה מקום לקבוע שההכנסה מסכום הפשרה הופקה על-ידי החברה החדשה אם לא יימצא כי מקור ההכנסה הועבר קודם לכן לידיה.
השופט קירש המשיך וקבע, כי האחים לא העבירו את מקור ההכנסה – דהיינו, התביעה נגד סונול – לידי החברה החדשה, וזאת ממספר טעמים ובכללם העובדה שלחברה החדשה לא הוקנה כל מעמד או כוח בקשר לתביעה או להמשך ניהולה כמו גם העובדה שלידי החברה החדשה הועבר רק "סיכוי" ללא "סיכון".
השופט קירש ציין, כי "זכות לקבלת כספים" אכן עשויה להיחשב ל"נכס" כמשמעותו בחלק ה לפקודה, אך הדבר אינו רלבנטי לשאלה הרחבה יותר והיא האם מקור ההכנסה הועבר לידי החברה החדשה.
השופט קירש המשיך ונדרש לטענת המערערים לפיה המשיב מנוּע ומושתק מלטעון להיעדר העברת מקור ההכנסה, וזאת בהתחשב בכך שאישר הן את השימוש בסעיף 104ב לפקודה והן את הדו"חות השנתיים של המערערים לשנת-המס הרלבנטית: לדבריו, אין לקבל טענה זו, שכּן המשיב לא אישר את תחולת הוראות סעיף 104ב אלא באופן טכני, ואילו הדו"חות השנתיים לא כָּללו התייחסות להעברת הזכויות לידי החברה החדשה.
לאור האמור, המשיך השופט קירש ונדרש לשאלה האם מדובר ב"הסבה הניתנת לביטול" כמשמעותו בסעיף 84 לפקודה וקבע, לאחַר ניתוח מעמיק, כי אכן בהסבה כאמור עסקינן ועל-כן יש לייחֵס את ההכנסה למסבים-המערערים.
לבסוף, נדרש השופט קירש לשאלת סיוּוגה של ההכנסה בידי המערערים וקבע, כי הכנסה זו – שבאה לסתום פרצה פירותית – תסוּוג גם היא כהכנסה פירותית; וכי אין לקבל את טענתם החלופית של המערערים לפיה חלק מהותי מסכום הפשרה מהווה בגֶדר הפרשי הצמדה וריבית (וראו לעניין זה את סעיף 100 לפסק-הדין).
 
פסק-הדין בעניין אלון ברמן (קישור לפסק-הדין)
המערער הועסק כסמנכ"ל הנדסה וטכנולוגיה בחברת פרטנר תקשורת בע"מ משנת 2002 ("החברה") ועד לשנת 2011.
עם תחילת עבודתו חתם על מסמך תנאי העֲסקה הכולל נספח "התחייבות לשמירת סודיות ואי תחרות" בגדרו התחייב שלא להתחרות בחברה בתקופת עבודתו ובמשך 12 חודשים מסיום העֲסקתו תוך שהובהר באותו מסמך כי התמורה המשולמת מביאה בחשבון אף את התחייבותו זו לאי-תחרות.
בשנת 2004 נחתם בין המערער לבין החברה הסכם העֲסקה נוסף, שכָּלל אף הוא הוראה בדבר התחייבות לאי-תחרות, וזאת למשך 24 חודשים מסיום העֲסקתו.
בחודש אוגוסט 2009 נמכרו מניות החברה והַשליטה בה הועברה לגורם אחר. באותו מועד נחתם בין המערר לבין החברה "הסכם שימור" במסגרתו התחייב המערער להמשיך ולעבוד בחברה. נקבע, כי אם ימשיך לעבוד בחברה במשך 12 חודשים יהיה זכאי לתמורה בסך 220,000$ ואם 24 חודשים, 220,000$ נוספים. הסכם השימור כָּלל הוראה בדבר אי-תחרות ולפיה התקבולים הנ"ל אף מהווים תמורה בגין התחייבות לאי-תחרות במשך 24 חודשים מסיום העֲסקתו בהתאם להתחייבותו בהסכם ההעסקה.
ביום 13.10.2010 נחתם בין המערער לבין החברה מסמך סיכום תנאי סיום העסקתו, לפיו המערער יסיים עבודתו בחברה ביום 17.2.2001. באותו יום נחתם "הסכם בדבר סודיות ואי תחרות" בו נקבע, כי המערער חוזר ומאשר התחייבותו לאי-תחרות כאמור בהסכם העסקתו שנת 2004 וזאת במשך שנה ממועד סיום העסקתו, וכי בתמורה להתחייבותו יהיה זכאי למענק מיוחד בסך 866,830 ש"ח וכן למענק בסך 440,000$ שמחציתו כבר שולם ביום 1.4.2010 ואילו המחצית האחרת תשולם בתוך 7 ימים ממועד חתימת המסמך.
בדו"חות השנתיים שהגיש המערער לשנות-המס 2010 ו-2011, דיווח המערער על שני התקבולים בסך 220,000$ כל אחד ועל התקבול בסך 866,830 ש"ח כרווח הון.
החברה, לעומת זאת, דיוְוחה על כל התשלומים הנ"ל כמשכורת ותשלומים החייבים בשיעורי מס רגילים וניכתה אותם כהוצאה שוטפת מהכנסתה, תוך שהיא מנכה במס במקור בגינם לפי שיעור המס החָל על הכנסת עבודה.
המשיב קבע, כי מדובר בתשלומים המהווים הכנסה פירותית ולא רווח הון, תוך שהוא מַפנה, בין היתר, לעובדה שהמערער הֵחל לעבוד בחברת אריקסון ישראל בע"מ – ספקית טכנולוגיה ושירותים לחברות בשוק הסלולארי – עם סיום העסקתו בחברה, דהיינו בחודש פברואר 2011 (בעדותו מסר המערער כי קיבל על כך אישור מהחברה).
בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד, מפי השופט ד"ר ש' בורנשטין, דחה את הערעור.
השופט ד"ר בורנשטין נדרש לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין נסים (ע"א 2640/11) וקבע, כי יישומו של פסק-הדין האמור מחייב את המסקנה כי למעט במקרים חריגים ביותר, יש לסוַוג תשלום המשולם לעובד בגין התחייבותו לאי-תחרות כהכנסה פירותית ולא כרווח הון.
עוד קבע השופט ד"ר בורנשטין כי אין לקבוע מסמרות בשאלה מהם אותם מקרים חריגים ומיוחדים, אך ברי כי בראש ובראשונה נדרש כי יהיה בידי הנישום לשכנע שהתשלום שקיבל ממעבידו בגין התחייבותו שלא להתחרות בו אינו תחליף או מסווה להכנסת עבודה.
לגופו של עניין, קבע השופט ד"ר בורנשטין, כי התשלומים שקיבל המערער מהחברה מהווים הכנסת עבודה.
 
פסק-הדין בעניין משה בנימין נסים (קישור לפסק-הדין)
במבזק מיום 17.2.2013 דיווחנו אודות פרסום פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין חבר הכנסת והשר לשעבר משה ניסים. 
המערער הוסמך בשנת 1964 כעו"ד ושימש כעו"ד, תחילה כשכיר ולאחר מכן כעצמאי, עד לשנת 1978.
עם תום כהונת הכנסת ה-13 ופרישתו של המערער מחיים פוליטיים, שב לעסוק בעריכת דין ובספטמבר 1999 הקים, ללא הסכם בכתב, משרד עו"ד בשותפוּת עם ה"ה רינקוב וסנדרוביץ, בחלקים שווים ("משה ניסים, רינקוב, סנדרוביץ, משרד עורכי דין" ("השותפות").
בסוף חודש מאי 2002 הקים המערער את משה ניסים חברת עורכי דין שבבעלותו המלאה ("החברה"), וכשלושה שבועות לאחר מכן, מָכַר לה את "המוניטין שרכש בכל שנות עבודתו ובמסגרת מגוון תחומי פעילותו" בתמורה ל-3,000,000 ש"ח.
בעקבות ההסכם דיוַוח המערער על רווח הון בגין מוניטין שלא שולם בעד רכישתו ואשר נצמח משנת-המס 1964,* וכתוצאה מכך, כמעט מלוא התמורה ממכירת המוניטין חויבה במס בשיעור 10% בלבד, כאשר החברה רשמה בספריה את המוניטין כרכוש אחר, כנגד יתרת זכות למערער.
* עד תיקון 132, הוּתר "סכום אינפלציוני" בגין מוניטין גם אם לא שולם בעבורו, כאשר סכום זה נקבע כחלק רווח ההון השָווה לסכום רווח ההון הכולל ממכירת המוניטין כפול שיעור עליית המדד ממחצית התקופה שבהּ נצמח המוניטין ועד למועד מכירתו.
המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים נעה סביב טיבו של הנכס שמכר המערער לחברה: האם מוניטין כטענת המערער, או שמא עסקינן במכירת זכותו של המערער בשותפוּת, כטענת המשיב.
בית-המשפט המחוזי, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).
לדבריו, עדי המערער חזרו שוב ושוב על כך שהמערער הוא האבן השואבת אשר הובילה את הלקוחות למשרדי השותפוּת וכי המערער נותר עם שמו הטוב והמוניטין שצבר לאורך שנים. במצב דברים זה, קובע השופט אלטוביה, לא הועבר נכס מוניטין מהמערער לחברה.
השופט אלטוביה הוסיף וקבע, כי במקרה דנא לא הועבר לידי החברה כל נכס, כדוגמת רשימת לקוחות, אשר יאפשר לה לפְנות ללקוחות השותפוּת ולהציע להם שירותים משפטיים, וכן לא נקבעה תניית אי-תחרות בין הצדדים. כמו-כן, העסק לא נמכר כעסק חי כאשר המערער מושך ידיו מהעסק והמערער לא סיפק שירותי ייעוץ לשימור הלקוחות.
לאור האמור, קבע השופט אלטוביה, כי בדין קבע המשיב שאין להכיר במקרה זה במכירת מוניטין אלא לראוֹת במכירה זו הסבה של זכותו של המערער בשותפוּת לידי החברה.
על פסק-הדין הגיש משה נסים ערעור לבית-המשפט העליון.
בית-המשפט העליון, מפי השופטת ע' עברון (בהסכמת השופטים א' שהם וי' עמית)דחה את הערעור.
השופת עברון קבעה, כי שומה היה על המערער להראות כי מדובר במוניטין עסקיים הניתנים להעברה, ובעניין זה הוא כָּשל ולא הניח תשתית עובדתית או ראייתית התומכת בעמדתו.
עוד קבעה השופטת עברון, כי בדין קבע בית-המשפט קמא שלמערער מוניטין אישיים שאינם ניתנים להעברה וכי הנכס שמכר המערער על-פי ההסכם הוא זכותו בשותפוּת (וראו לעניין זה, את התייחסותה של השופטת לפסק-דין שדות, בסעיף 13 לחוות-דעתה; ואת התייחסותה להוראות סעיף 104א לפקודה, בסעיף 14 לחוות-דעתה).
 
פסק-הדין בעניין יעקב טל (קישור לפסק-הדין)
המבקש רכש והחזיק שמונה איגרות-חוב מובְנות* בסדרות שונות תחת השמות "שחרית", "עצמון" ו"קשת" אשר הנפיקו חברות שונות. בהצעות המדף של כל אחת מאיגרות אלו צוין כי הן אינן צמודות למדד וכי יחיד יהיה חייב במס בשיעור 15% בגין ההכנסות מריבית על האיגרות ובגין רווח ההון ממכירתן.
* מכשירים מובְנים (Stuctured Products) הינם מכשירים פיננסיים, ובכללם פיקדונות בנקאיים ואיגרות-חוב, המַקנים, בין היתר, תשֹואה התלויה באפיקים הנגזרים משוק ההון.
ברם, בהבהרה שקיבלו החברות מרשות המיסים קבעה הרשות כי יש לסַווג את ההכנסות הנובעות למחזיקים באיגרות-החוב כהכנסות שמקורן מנכס הצמוד במלואו למדד, דהיינו לנַכּוֹת מס במקור בשיעור 20% מהריבית ומרווח ההון כאמור.
על רקע זה, הגיש המבקש בקשה לאשר את תביעתו כנגד רשות המיסים כתובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות.
בית-המשפט המחוזי בירושלים, מפי השופט י' נועם, דחה את הבקשה ואת התובענה.
השופט נועם קבע, כי הבקשה נסמכת על טיעוני המבקש בלבד מבלי שהוגשה חוות-דעת כלשהי כתימוכין, וזאת למרות שמדובר בנושא מובהק שבמומחיות; וכי המבקש אף לא הציג כל תימוכין לפרשנות שראוי לדידו להחיל על האיגרות המובְנות נשוא ההליך, פרט להישענותו על ההגדרות שבחוק בלבד, וממילא בקשתו מבוססת על עוּבדות, פרשנויות ומסקנות אשר נטענות בכתב התביעה בלבד.
לאור זאת, קבע השופט נועם, כי המבקש לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח, ברמה הלכאורית הנדרשת בבקשה לאישור תובענה מינהלית כתובענה ייצוגית, כי עומדת בנסיבות העניין עילת תביעה נגד המשיבה; וכי ממילא לא הוּכחה גם עילת תביעה אישית.
 
פסק-הדין בעניין אזברגה (קישור לפסק-הדין)
עניינו של פסק-הדין במחלוקת בדבר שומת הפרשי הון אשר הוציא המשיב, פקיד-שומה רמלה, למערער, שמבוססת על הצהרות הון שהגיש המערער לימים 31.12.2002 ו-31.12.2008.
לטענת המשיב, בין שתי הצהרות ההון נמצא גידול הון בלתי-מוסבר בסך של כחצי מיליון ש"ח, כאשר עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת להפרשי ההון הנובעים מההלוואה בסך של 350,000 ש"ח בה המשיב לא הכיר ולהוצאות המחיה אותן ייחס המשיב למערער.
בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד, מפי השופט ד"ר א' סטולר, קיבל את הערעור.
בראשית הדברים, נדרש השופט ד"ר סטולר לסוגיית הוצאות המחייה תוך שהוא קובע, כי היה על המשיב להתאים את לוחות המחייה לרמת המחייה הספציפית של המערער כמו גם היה עליו לנמק את שומתו בנימוקים כבדי-משקל המבוססים על מידע ספציפי ולא להסתפק בנתונים סטטיסטיים היפים לחתך רחב מאוד של האוכלוסיה.
לאחר מכן, בָּחן השופט ד"ר סטולר את הראיות שהוצגו בפניו ביחס להלוואה וקבע, כי המערער הוכיח את גרסתו כי אכן קיבל הלוואה בסך 350,000 ש"ח מגיסו.
 
פסק-הדין בעניין שלמה כהן (קישור לפסק-הדין)
עניינו של פסק-הדין בערעור על החלטת מנהל מע"מ אשדוד לדחות את השגת המערער ולהותיר על כנו חיוב על-פי שומת עסקאות לפי מיטב השפיטה בגין הכנסותיו ממכירת היתרים לעבודה בישראל, שלא כדין.
בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, מפי השופט ג' גדעון, דחה את הערעור.
 
החלטת מיסוי 8769/15 (קישור להחלטה)
במבזק מיום 20.12.2015 התייחסנו, בין היתר, להחלטת מיסוי 5568/15 (קישור להחלטה) שעניינה בחברה פרטית תושבת ישראל שפיתחה תוכנה המשמשת כפלטפורמה ליצירת מפגשים בין עמיתים המבקשים לקבל הלוואות ברשת האינטרנט ומנגד מאפשרת למַלווים אפיק השקעה אטרקטיבי כתחליף לנטילת הלוואות או השקעות במוסדות פיננסיים מסורתיים כבנקים וגורמים חוץ-בנקאיים. הכנסות החברה נובעות מדמי שימוש הנגזרים כשיעור מעלויות בגין פתיחת תיק ההלוואה ומדמי ניהול מהמַלווים בשעור קבוע הנגזר מהקרן בתוספת ריבית לאורך חיי ההלוואה.
כפי שציינו שם, מחלקת חוקי עידוד בחטיבה המקצועית סירבה לאשר את הבקשה לראות במפעל החברה בגֶדר "מפעל תעשייתי" כמשמעותו בסעיף 51 לחוק לעידוד השקעות הון, שכּן עיקר פעילותה של החברה אינו ייצורי הגם שזו מבוצעת באמצעות תוכנה. כמו-כן, לא אוּשרה בקשת החברה לסַווג את הכנסותיה כ"הכנסה מועדפת" (כמשמעותה באותו סעיף 51) ממתן זכות שימוש בתוכנה, שכּן הן נובעות ממתן שירותים פיננסיים ולא ממתן זכות שימוש בתוכנה.
 
שלשום פורסמה החלטת מיסוי נוספת בסוגיה דומה: עניינה של ההחלטה הנוספת בחברה תושבת ישראל  ("החברה") העוסקת בפיתוח תוכנה לשיווק והפצה של חבילות תיירות ונופש ("התוכנה"), כשהחברה מעניקה זכות שימוש בתוכנה לחברה קשורה אשר משַווקת באמצעות התוכנה את חבילות הנופש והתיירות מחוץ לישראל ("החברה המשַווקת"). זאת, בתמורה לתשלום בגין זכות השימוש התוכנה ובגין שירותי השיווק המבוצעים על-ידי עובדי החברה (החברה המשוַווקת אינה מעסיקה כלל עובדים וכל פעילותה מתבצעת באמצעות עובדי החברה הכוללים לעניין זה 15 עובדי פיתוח וכ-100 עובדי מכירות ושיווק).
גם במקרה זה, סירבה מחלקת חוקי עידוד בחטיבה המקצועית סירבה לאשר את הבקשה (וממילא מדובר בהחלטת מיסוי שלא בהסכם) לראות במפעל החברה בגֶדר "מפעל תעשייתי" כמשמעותו בסעיף 51 לחוק לעידוד השקעות הון, שכּן עיקר פעילותה של החברה אינו פעילות ייצורית הגם שזו מבוצעת באמצעות תוכנה. כמו-כן, לא אוּשרה בקשת החברה לסַווג את הכנסותיה כ"הכנסה מועדפת" (כמשמעותה באותו סעיף 51) ממתן זכות שימוש בתוכנה, שכּן הן נובעות ממתן שירותי תירות ולא ממתן זכות שימוש בתוכנה.