פורסם פסק-הדין של ועדת-הערר שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין בורשטיין.
העוררת מתגוררת מחוץ לישראל ולטענתה היא תושבת-חוץ לצורכי מס.
בין השנים 2008-2004 החזיקה העוררת את מלוא מניותיה של חברת Belmont Bay Holdings Inc ("בלמונט") אשר התאגדה במדינת פנמה.
במועד בלתי ידוע בשנת 2006 השקיעה בלמונט בחברה ישראלית בשם קאנטרי על הים בע"מ (במקור – ו.ר.י. אחזקות (1997) בע"מ) ("קאנטרי") אשר רכשה בחודש פברואר 2006 מתחם קרקעות בקרבת צומת גלילות בתמורה ל-45 מיליון דולר ארה"ב.
בלמונט הֶעמידה, על-פי העולה מדוחותיה הכספיים, הלוואת בעלים בסך של כ-3.8 מיליון דולר לקאנטרי.
כעבור כשנתיים, בחודש ינואר 2008, מכרה העוררת את כל מניות בלמונט לידי קאנטרי, וזאת, על-פי עדותה של העוררת, בעקבות סכסוף שהתגלע בין הצדדים. במסגרת הסכם המכר הוסכם, כי התמורה המגיעה לעוררת מידי קאנטרי עבוּר מכירת מניות בלמונט תכלול שני רכיבים: מחיר המניות (2,705,395 דולר) וכן החזר הלוואת הבעלים שהעוררת הלוותה לבלמונט (לפי יתרה בסך 3,994,605 דולר) ובסך הכל 6,700,000 דולר.
המשיב, מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב, חִייב את העוררת במס שבח בגין התמורה החוזית ששולמה עבוּר המניות (כ-2.7 מיליון דולר).
לטענת העוררת, לא ניתן לחייבהּ במס בישראל בהיותה תושבת אנגליה לצורכי מס (non-domicile resident) וכנגזר מהוראות האמנה למניעת כפל-מס בין ישראל לבין אנגליה (יצוין, כי טענה זו הועלתה על-ידי העוררת רק בשלב מתקדם של הערר). עוד טענה העוררת, כי בלמונט לא נחשבה ל"איגוד מקרקעין" ביום המכירה בין אם מהטעם שקאנטרי לא נחשבה ל"איגוד מקרקעין" כאמור ובין אם לאור הלוואת הבעלים שניתנה על-ידי בלמונט לקאנטרי ואשר יש בה כדי להוציא את בלמונט מגֶדר הגדרת "איגוד מקרקעין". לבסוף, טענה העוררת, כי בכל מקרה לא נוצר לה שבח ממכירת המניות, וזאת לאור הכספים שהיא הִזרימה במהלך השנים לבלמונט.
ועדת-הערר, מפי יו"ר הוועדה השופט ה' קירש (בהסכמת חברי הוועדה עו"ד ושמאי מקרקעין ד' מרגליות ועו"ד ד' שמואלביץ), דחתה את הערר (קישור לפסק-הדין).
בראשית הדברים, התייחס השופט קירש לטענות העוררת ביחס לתחולת אמנת המס עם אנגליה ודחה אותן. לדבריו, לא רק שהעוררת לא הציגה כל ראיה המצביעה על כך שהיא אכן נחשבת לתושבת אנגליה לצורכי מס, אלא שגם אם יונח לקולא כי סעיף 8א לאמנה אינו חל בנסיבות המקרה, אזי הבסיס למניעת מיסוי בישראל יימצא בסעיף 17 לאמנה שהחלתו מותנית בכך ששולם מס באנגליה על אותה הכנסה (וראו גם סעיף 2(2) לאמנה), בעוד שבפועל העוררת לא שילמה מס כאמור.
השופט קירש המשיך ונדרש לשאלת סיוּוגה של בלמונט כאיגוד מקרקעין וקבע, כי הגם שפעילותה הראשונה הייתה בתחום המט"ח וההזדמנות להיכנס למיזם הקרקעות בצומת גלילות נקרתה לדרכה של העוררת (ושל בלמונט) רק כשנתיים לאחַר ייסודה של בלמונט, הרי שעם הוצאת אותה פעילות פיננסית מידי בלמונט כך שכּל מה שנותר בה הוא ההחזקה בקאנטרי, הפכה מכירת מניות בלמונט להיות שווה, מבּחינה כלכלית, למכירת מניות קאנטרי במישרין. עוד קבע השופט קירש, כי הלוואת הבעלים שבלומנט העמידה לקאנטרי כחלק מהשקעתה בה אינה מוציאה אותה מגֶדר איגוד מקרקעין, אף אם לצדה קיימת הכנסת ריבית פסיבית מסוימת. שכּן, אין מקום להבחין לעניין זה בין השקעה בהון מניות לבין השקעה באמצעות הלוואת בעלים המשַמשת תחליף להון עצמי לכל דבר ועניין.
באשר לשאלת סיוּוגה של קאנטרי כ"איגוד מקרקעין" קבע השופט קירש, כי ליבון שאלה זו כרוך בקושי מובנה, וזאת לאור המחלוקת בין הצדדים והיעדר מידע מספֵק ביחס למעמדה הפיסקאלי של קאנטרי בידי העוררת (יצוין, כי קאנטרי טענה כי היא אינה איגוד מקרקעין מהטעם שהחזיקה את המתחם כמלאי עסקי, אך המשיב לא קיבל טענה זו ובסופו של דבר הצדדים התפשרו). שעה שכך, קבע השופט קירש, העוררת לא עמדה בנטל להוכיח כי קאנטרי לא נחשבת ל"איגוד מקרקעין".
לבסוף, נדרש השופט קירש לשאלה האם נוצר לעוררת שבח (רווח) ממכירת המניות. השופט קירש בָּחן לעומק את הראיות שהוצגו בפניו בעניין זה וקבע, כי העוררת לא הצליחה להוכיח את גובה השקעתה בבלמונט מֵעבר לסכום הנקוב בהסכם המכר (קרי: כ-4 מיליון דולר), וממילא לא הוכח על-ידיה כי השקעותיה בבלמונט אכן עלו על התמורה המצרפית שהיא קיבלה בגין מכירת מניות בלמונט (וראו בעניין זה את האמור בסעיפים 88 ו-89 לחוות-דעתו של השופט קירש).