19.11.08: רשויות המס פרסמו הוראת ביצוע לגבי הקצאת מניות באיגוד מקרקעין

רקע

תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין

עד לפרסומו של חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (תיקון מס' 50 והוראת שעה), התשס"ב–2002 ("תיקון 50"), הוגדרה התיבה "פעולה באיגוד" בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין כדלהלן:
"'פעולה באיגוד' – הענקת זכות באיגוד, הסבתה, העברתה או ויתור עליה, שינוי בזכויות הנובעות מזכות באיגוד והכל בין בתמורה ובין ללא תמורה.".
הואיל ומניה מהווה "זכות באיגוד", הקצאת מניות בחברה שהיא איגוד מקרקעין נחשבה לפעולה באיגוד, בהיותה "הענקה של זכות באיגוד". כתוצאה מכך, הקצאה כאמור חויבה במס שבח, במס מכירה ובמס רכישה.

במסגרת תיקון 50, תוקנה הגדרת "פעולה באיגוד" באופן כזה שמוּעטה מתוכה "הקצאה". לעניין זה, "הקצאה" מוגדרת כהנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו על-ידי האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקהּ, לא שולמה למי מחברי האיגוד, במישרין או בעקיפין. 
מכאן עולה אפוא, כי הקצאת מניות בחברה פרטית שהיא איגוד-מקרקעין אינה מהווה עוד "פעולה באיגוד" ובתנאי שהתקיימו שני התנאים המצטברים הבאים: האחד – מניות ההקצאה לא נרכשו על-ידי החברה קודם לכן;* השני – תמורת ההקצאה, כולה או חלקהּ, לא שולמה למי מבעלי המניות בחברה, במישרין או בעקיפין.
* תכליתו של תנאי זה למנוע מכירת מניות על-ידי מי מבעלי המניות בחברה בדרך של רכישתן על-ידי החברה ("רכישה עצמית") ולאחר-מכן הקצאתן לרוכש חדש.

מצב משפטי זה, לפיו הקצאת מניות אינה מהווה אירוע מס למרות שמדובר באיגוד מקרקעין, מאפשר לבצע הקצאת מניות כתחליף לעסקת קומבינציה. מובן שבמקרה זה, יש להקפיד על ניסוח נכון של הסכם ההקצאה.

תיקון 55 לחוק מיסוי מקרקעין

לאור החרגת הקצאת מניות באיגוד מקרקעין מגֶדר הגדרת "פעולה באיגוד" ובשל העובדה שהקצאה עשויה להוות מַסווה לפעולה באיגוד החייבת במס, נקבעה בתיקון 55 לחוק מיסוי מקרקעין חובת הודעה* כללית על כל הקצאה באיגוד מקרקעין.**
* על-גבי טופס 7010.
** סעיף 75(ג) לחוק מיסוי מקרקעין.
על-פי תיקון 55, מועד חובת ההודעה על הקצאה באיגוד מקרקעין הינו תוך 30 יום מיום ההקצאה. זאת, בכפוף להוראת-המעבר שנקבעה לעניין זה באותו תיקון.

הוראת ביצוע 9/2003 מיום 16.7.2003

כאמור, על-מנת שהקצאת מניות בחברה שהיא איגוד מקרקעין לא תיחשב ל"פעולה באיגוד" נדרש, בין היתר, כי תמורת ההקצאה, כולה או חלקהּ, לא תשולם למי מבעלי המניות בחברה, במישרין או בעקיפין.
נקל אפוא להבין, כי בקבעו את התנאי האמור, ביקש המחוקק למנוע שימוש בהקצאת מניות בחברה שהיא איגוד מקרקעין ככלי להשגת יתרונות מס בהשוואה למכירת מניות בחברה כאמור.
אלא מאי, התנאי שנקבע באשר לאי תשלום תמורת ההקצאה הינו כה רחב בהיקפו שספק אם לתוצאותיו התכוון המחוקק. שהרי, ניתן לפרשו ככולל שורה ארוכה של מקרים בהם תיחשב תמורת ההקצאה ככזו ששולמה, במישרין או בעקיפין, למי מבעלי המניות, כגון: שימוש בתמורת ההקצאה או בחלקהּ לשם פירעון הלוואות בעלים קיימות או לצורך שיחרור מערבות אישית של מי מבעלי המניות וכיו"ב פעולות שתוצאתן אינה שקולה כלל ועיקר למכירת מניות.
זאת ועוד, הואיל ועניינו של התנאי האמור בתשלום תמורת ההקצאה, כולה או חלקהּ, ל"מי מחברי האיגוד", כי אז די לכאורה, בתשלום תמורת ההקצאה כאמור לחלק מבעלי המניות בחברה המַקצה כדי להביא לסיווּגה של ההקצאה כפעולה באיגוד.

ביום 16.7.2003 פרסמו רשויות המס הוראת ביצוע שעניינה, בין היתר, בשאלת סיווּגה של הקצאת מניות בחברה שהיא איגוד מקרקעין כ"פעולה באיגוד" (ה"ב 9/2003) (לעיון בהוראה זו לחצו כאן).
וכך נקבע שם:

"במסגרת תיקון 50 לחוק מיסוּי מקרקעין מועטה 'הקצאה' מהגדרת 'פעולה באיגוד' המופיעה בסעיף 1 לחוק מיסוּי מקרקעין.
ככלל, הקצאה הינה פעולה במסגרתה מקצה איגוד זכויות בו לרבות מניות לבעלי מניות קיימים ו/או חדשים כנגד תשלום ערכן הנקוב של הזכויות באיגוד לעיתים גם כנגד פרמיה אשר הינה הסכום שבו עולה תמורת ההקצאה על ערכן הנקוב של המניות.
כתוצאה מהקצאת המניות משתנה שיעור החזקותיהם של בעלי המניות באיגוד כך ששיעור החזקותיהם של בעלי מניות באיגוד שלא הוקצו להם מניות פוחת בעוד ששיעור החזקותיהם באיגוד של בעלי מניות שהוקצו להם מניות גדל.
…
במסגרת תיקון 50 הוגדרה 'הקצאה' כ'הנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו על ידי האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מחברי האיגוד, במישרין או בעקיפין'.
מטרתה של החרגת הקצאת מניות באיגוד מקרקעין מגדר פְעולה באיגוד מקרקעין היתה להשוות את הדין החל בנקודה זו בין חברות שאינן איגודי מקרקעין בהם הקצאת מניות אינה עולה כדי אירוע מס לבין איגודי המקרקעין.
…
ב. עניינו של התנאי השני לקיומה של הקצאה הינו באי מתן תמורה בין במישרין ובין בעקיפין למי מבעלי הזכויות באיגוד
לעניין זה יש לפרש את המונח תמורה בפרשנות רחבה ובכללה תשלום כסף או שווה כסף, מתן טובת הנאה, וכיוצ"ב.
…
יחד עם זאת, בתנאים מסויימים, פרעון הלוואות בעלים או הקטנת ערבויות בעלים כמהלך אחד עם הקצאת מניות, לא ייחשבו ל'פעולה באיגוד'.
להלן פירוט דוגמאות שבהן יש לבחון האם ההקצאה עונה על ההגדרה האמורה אם לאו:
– התמורה בגין הקצאת המניות שונה באופן מהותי משווי השוק שלהן.
– פרעון הלוואת הבעלים הינו בשיעור שונה מהשיעור בו דוללה ההחזקה במניות.
– בהתאמה גם לעניין מתן ערבות אישית של בעמ"נ להלוואות החברה.
– כאשר בתנאי שוק רגילים לא יכול היה בעמ"נ להפרע מהלוואת הבעלים לדוגמא כאשר הנכס ממושכן כולו לבנק ושוויו אף נמוך מסכום ההלוואה.
– שיעור הריבית בגין הלוואת הבעלים אינו סביר.
יובהר כי די בקיומה של תמורה אצל אחד מבעלי הזכויות באיגוד המקרקעין בכדי לשלול עמידה בתנאי הגדרת הקצאה לכל בעלי הזכויות באיגוד דבר שיוביל לכך כי ההקצאה תיחשב כפעוּלה באיגוד מקרקעין לגבי כל חברי האיגוד ותחויב במס בהתאם.
…
דוגמא למקרה המפורט בסעיף 2.2ב
חברת רחל בע"מ הינה איגוד מקרקעין. בבעלות ראובן 90 מניות ובבעלות תמר 10 מניות.
בתאריך 1.1.2002 נחתם הסכם להכנסת שמעון כבעל מניות בחברת רחל בע"מ בתמורה להשקעתו בהון מניות החברה על דרך הקצאתן.
במסגרת ההסכם מתחייב שמעון לשלם מחצית מסכום שיפסק בתביעה שהוגשה כנגד ראובן.
התחייבות זו עולה כדי תמורה ומשכך, הקצאת המניות מהווה פעולה באיגוד הן לעניין ראובן והן לעניין תמר, כאשר ראובן ותמר חייבים בתשלום מס שבח (במידה וקיים) ו<מס מכירה ושמעון חייב בתשלום מס רכישה..."

ניתן אפוא לראות, כי הוראת הביצוע הסירה, במידה מסוימת, את עוקצהּ של הבעיה שתוארה לעיל: רשויות המס בחרו שלא לפרש את הגדרת "פעולה באיגוד" בצורה דווקנית המתמצית בבחינת השימוש שנעשה בתמורת ההקצאה, אלא העדיפו לבחון את מהלך ההקצאה הכולל.
כך, למשל, ניתן היה ללמוד מהוראת הביצןוע, כי הקצאת מניות בחברה שהיא איגוד מקרקעין לא תיחשב לפעולה באיגוד אף אם תמורת ההקצאה תשמש לפירעון הלוואות בעלים או להקטנת ערבויות בעלים ובלבד שפירעון ההלוואות/הקטנת הערבויות כאמור ייעשה בשיעור זהה לשיעור בו דוללה ההחזקה במניות.

הוראת ביצוע 9/2008 מיום 18.11.2008

הבוקר פורסמה הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 9/2008. 
הוראת זו קובעת מבחנים ואמות-מידה לסיווּג הקצאת מניות באיגוד מקרקעין (כהקצאה שאינה אירוע מס או כפעולה באיגוד) וכן קובעת נהלים לטיפול בהודעות בדבר הקצאה כאמור. 
זאת, כמבואר להלן.

על-פי הוראת-הביצוע, משרד מיסוי מקרקעין האיזורי המקבל הודעה על הקצרה באיגוד מקרקעין בהתאם לסעיף 75(ג) לחוק מיסוי מקרקעין, יבחן את מהותה ויסַווגה בהתאם, וזאת לאחר שידרוש מספר פרטים ומסמכים.*
* ואלה הפרטים והמסמכים שעל מנהל המשרד האיזורי לדרוש: (א) הסכם הקצאה ופירוט של כל מרכיבי התמורה שניתנה בגין הקצאת המניות; (ב) מאזן החברה לתום השנה שקָדמה להקצאה; (ג) מאזן בוחן לפני ואחרי ההקצאה; (ד) פקודות יומן של ההקצאה; (ה) אישור רואה-חשבון המאשר ומפרט את סכומי ההלוואות, הערבויות או ההתחייבויות האחרות של בעלי המניות ו/או חברות קשורות (בנות, אחיות) שהיו ערב ההקצאה ולאחריה ותנאי הלוואות הבעלים לפני ואחרי ההקצאה; (ו) האם הייתה רכישה עצמית מיום הקמת החברה ועד למועד ההקצאה?; (ז) אישור רשם החברות בדבר זהוּת בעלי המניות לאחר הקצאת המניות; (ח) דו"ח הקצאת מניות שנשלח לרשם החברות; (ט) פרוטוקול ישיבת דירקטוריון בגין הקצאת המניות; ו-(י) הצהרה מטעם מנהל החברה בה נעשתה ההקצאה, לפיה התמורה מההקצאה לא שולמה, במישרין או בעקיפין, לבעלי הזכויות בה וכן הצהרה, כי אם במועד עריכת הדו"חות הכספיים השנתיים בשנת ההקצאה או בשנה שלאחריה יתברר כי חל שינוי בייעוד התמורה בגין ההקצאה מזה שהוצהר לרשויות המס - תוגש הודעה מתוקנת מטעם החברה.
ענתה ההקצאה על ההגדרה הקבועה בסעיף 1 לחוק (ראו לעיל) ועמה, בין היתר, במבחנים המפורטים בהוראת-הביצוע (ראו להלן), הרי שזו לא תחויב במס.
לעומת זאת, אם ההקצאה לא עמדה במבחנים ובתנאי הסעיף, היא תסוּוג כפעולה באיגוד מקרקעין החייבת במס ועל מנהל המשרד לדרוש הצהרה לפי סעיף 81 לחוק מעלי המניות ששיעור החזקתם השתנה כתוצאה מהפעולה (דרישת ההצהרה תישלח על-גבי טופס 7110). ואיל ולאחר קבלת ההצהרה, תוּצא שומה על-פי הוראות סעיף 79 לחוק.

הוראת-הביצוע קובעת את המבחנים והתנאים לקיומה של הקצאה:

ראשית, נדרש שהזכויות המונפקות באיגוד המקרקעין לא נרכשו על-ידי האיגוד מבעלי הזכויות בו קודם להקצאתן. 
הוראת הביצוע החדשה חוזרת על האמור בהוראת-ביצוע 9/2003 שצוינה לעיל, לפיה רכישת מניות מבעלי המניות על-ידי האיגוד (רכישה עצמית) מהווה פעולה באיגוד מקרקעין החייבת במס. 
בנוסף, מצוין בהוראה החדשה, כי רק הקצאה של מניות שנרכשו בעבר על-ידי האיגוד איננה הקצאה, ולכן אם האיגוד רכש מניותיו מבעלי המניות, ערב ההקצאה, ובהקצאה הונפקו מניות חדשות שלא הונפקו ונפרעו בעבר, הרי שהרכישה העצמית, כשלעצמה, לא תפגע במעמד ההקצאה לעניין החוק. נטל הוכחת זיהוי המניה המוקצית הינו, על-פי הוראת-הביצוע, על החברה המנפיקה.

שנית, נדרש, כי התמורה בעד ההקצאה, כולה או חלקהּ, לא שולמה למי מבעלי הזכויות באיגוד, במישרין או בעקיפין.
גם בעניין זה, מַפנה הוראת-הביצוע החדשה לאמור בהוראת-ביצוע 9/2003 (ראו לעיל).

הוראת-הביצוע החדשה מוֹנה שלוש דוגמות לנסיבות הקצאה שעשויות להעיד על מכירה:

האחת - שינוי כלכלי המעיד על פעולה באיגוד
על-פי הוראת-הביצוע, הקצאה "טהורה" משַקפת הזרמת הון לחברה כנגד קבלת זכויות בה, ועל-כן בהקצאה "טהורה" כאמור, שווי הזכויות שמחזיקים בעלי המניות המקרויים לאחר ההקצאה נשמר, שכן ההנחה היא שאדם לא יוותר על זכויותיו הכלכליות ללא תמורה.

השנייה - פירעון הלוואת בעלים
על-פי הוראת-הביצוע, החברה יכולה לעשות שימוש בכספי ההקצאה לצורך פעילותה הכלכלית ובכלל זאת לצורך פירעון חובות החברה לצד ג' (לדוגמה: בנקים) או לפירעון חובות החברה לבעל המניות עצמו. בפעולות אלו אין משום תשלום תמורה לבעל המניות המקורי אלא פירעון חוב למעט  אם השימוש שנעשה בכספים נעדר תכלית כלכלית מסחרית (שאז, הדבר מצביע על מלאכותיות ויש לבחון מחדש את סיווג ההקצאה).
כך, למשל, כאשר לאיגוד בו הוקצו הזכויות חובות רבים ואין בשווי המקרקעין שברשותו כדי לכסות חובות אלה, פירעון הלוואת הבעלים מכספי ההקצאה מהווה, על-פי הוראת-הביצוע, למַסווה של פעולה באיגוד ולא הקצאה גרידא.

השלישית - דילול זכויות מלא או חלקי
בגדרהּ של הוראת-הביצוע מצוין, כי אם תוצאת ההקצאה הינה דילול מהותי של בעל מניות באיגוד או דילול חלקי אשר בסמוך לו מתלווה מכירת יתרת ההחזקות באיגוד, ייתכן ומדובר בתכנון מס שכל מטרתו להימנע ממיסים עקיפים ויכול ויסוּוג כפעולה באיגוד.

להורדת הוראת-הביצוע החדשה, לחצו כאן.