רווח נוסף שלילי ויום הרכישה בפירוק איגוד

מבוא

כידוע, סעיף 71א לחוק מיסוי מקרקעין, שנוסף במסגרת תיקון 55 לחוק ובכפוף להוראת-התחולה שנקבעה לעניין זה,* נועד לסגור פרצת מס עתיקת יומין, בגדרהּ חברות שצברו רווחים רכשו זכויות במקרקעין (או זכויות באיגוד מקרקעין) – ובמקרים רבים דירות מגורים; לאחר מכן אותן חברות פורקו והזכויות הועברו לבעלי המניות בפטוֹר ממס שבח לפי סעיף 71 לחוק (ולעיתים, גם בפטוֹר ממס רכישה).

* וכך נקבע בסעיף 54(א) לתיקון 55: "[...] סעיף 71א לחוק מיסוי מקרקעין, כנוסחו בסעיף 41 לחוק זה [...] יחולו לגבי זכות במקרקעין שהוקנתה לבעל הזכות באיגוד בפטור ממס לפי סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין, לאחר יום פרסומו של חוק זה [12.4.2005]; ואולם, הוראות סעיף 71א לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 41 לחוק זה וסעיף 93 לפקודה [...] לא יחולו על איגוד שיום הרכישה של הזכויות במקרקעין או הזכויות באיגוד מקרקעין שהיו לו, היה לפני יום ה' בניסן התשנ"ח (1 באפריל 1998)."

כלומר, תחולת הסעיף נקבעה לגבי זכות במקרקעין שהוקנתה לבעל הזכות באיגוד בפטוֹר ממס לפי סעיף 71 לחוק לאחַר 12.4.2005. עם זאת, הוראות אותו סעיף לא תחולנה על איגוד שיום הרכישה של הזכויות במקרקעין או הזכויות באיגוד מקרקעין שהיו לו, היה לפני 1.4.1998.

דהיינו, חלוקת הרווחים האמורים לבעלי המניות כדיבידנד פירוק (בדמות אותן זכויות במקרקעין או זכויות באיגוד מקרקעין) לא חויבה במס בידי בעלי המניות.
לאור זאת, נקבע בסעיף 71א, כי בעל מניות שקיבל זכות במקרקעין (או באיגוד מקרקעין) אגב פירוק חברה ובפטוֹר ממס לפי סעיף 71, יחויב במס מיוחד על "הרווח הנוסף", שהוא, בתמצית, ההפרש שבין העלות המתואמת של הזכות במקרקעין (או באיגוד מקרקעין) לבין העלות המתואמת של המניות.*

* לצורך קביעת העלות המתואמת של המניות נקבעה נוסחה שהדיון בה חורג מתחום מבזק זה. 

כלומר, המחוקק יצא מנקודת הנחה, כי הזכות במקרקעין (או באיגוד מקרקעין) שהועברה בפטור ממס לבעל המניות נרכשה באמצעות הון המניות שהושקע על-ידי הבעלים ו/או באמצעות הרווחים שצברה החברה המתפרקת: במקרה הראשון (דהיינו, שהזכות נרכשה באמצעות הון המניות), אין רווח נוסף; ואילו במקרה השני (דהיינו, שהזכות נרכשה באמצעות רווחי החברה), נוצר רווח נוסף ובעל המניות יחויב בגינו במס כאילו היה דיבידנד.

מהו הדין כאשר הזכויות במקרקעין (או באיגוד מקרקעין) נרכשו, כולן או חֵלקן, באמצעות הלוואה?
לכאורה, על-פי נוסח סעיף 71א פשוטו, הלוואת הבעלים לא תיחשב לחֵלק מעלוּת המניות לצורך חישוב הרווח הנוסף, וממילא בעל המניות יחויב במס נוסף כאמור.
גם רשויות המס היו מוּדעות לבעיה זו, ובהחלטת מיסוי 128/06 הסכימו לראוֹת בהלוואת בעלים שנתקבלה מכל בעלי המניות של החברה המתפרקת, ובערכה הנומינלי, כחלק מעלות המניות לצורך חישוב הרווח הנוסף. זאת, בכפוף לתנאים והמגבלות שנקבעו באותה החלטת מיסוי.
החלטת מיסוי 128/06 הביאה אפוא, לתוצאה כלכלית נכונה. ברם, לא היה בהחלטה זו כדי לפתור את אותה בעיה בכל הקשור להלוואה שאינה הלוואת בעלים, כגון: הלוואה בנקאית.
ואולם, בחודש מאי 2013 התפרסמה החלטת מיסוי 2865/13, לפיה גם הלוואה מבנק (וכנגד משכנתא) תיחשב לחֵלק מעלוּת המניות לצורך חישוב הרווח הנוסף. גם זאת, בכפוף לתנאים והמגבלות שנקבעו ההחלטת המיסוי החדשה.

הוראות סעיף 71א לחוק מיסוי מקרקעין חלות לא רק ש"הרווח הנוסף" הוא חיובי, אלא גם כשרווח זה הוא שלילי.
במקרה זה, נקבע,* כי "היה הרווח הנוסף בסכום שלילי, יראוהו כניכוי שיותר במכירת זכות במקרקעין, לצורך הוראות חוק זה או כהפסד לצורך הוראות הפקודה; הוראות סעיף 33 לפקודה [**] לא יחולו לענין הפסד כאמור בפסקה זו".

* ראו סעיף 71א(ה)(2) לחוק מיסוי מקרקעין.

** הכַּוונה להוראות סעיף 33(ג) לפקודת מס הכנסה הקובעות, כי "נישום החייב בניהול פנקסי חשבונות בשנת מס פלונית ולא ניהלם או שניהלם אך לא ביסס את הדו"ח שלו עליהם, לא יותרו לו באותה שנה ניכויים וקיזוזים של פחת, ריבית, חובות אבודים והפסדים, ולא יוכר לו הפסד לאותה שנה".

כלומר, כשהרווח הנוסף הוא שלילי, יינתן לבעל המניות ניכוי בגובה הרווח האמור בעת מכירת המקרקעין (או יוכר לו הפסד).

פסק-הדין בעניין ניסני ואח'

הוראות סעיף 71א לחוק מיסוי מקרקעין בהתייחס לרווח נוסף שלילי נדונו בפסק-הדין מיום 28.3.2023 של ועדת-ערר מיסוי מקרקעין שליד בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין ניסני ואח'.

באותו מקרה נדוֹנו תשעה עררים שאוחדו, לא התקיים דיון הוכחות והצדדים הגיעו להסכמה במסגרת מסמך מוסכמות ופלוגתאות שהוגש מטעמם.
כעולה ממסמך זה העוררים נחלקו לשתי קבוצות:

הקבוצה הראשונה ("קבוצת פנינת הכרך") מוֹנה מספר עוררים שרכשו בשנים 2008, 2012, 2014 ו-2015 מניות בשני איגודי מקרקעין: חברת פניני הכרך שנוסדה בשנת 1961 וחברת חופי הכרך שנוסדה בשנת 1962. האיגודים פורקו והמקרקעין עברו לבעלי המניות בפטוֹר ממס לפי סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין.
בשנת 2019 מכר כל אחד מהעוררים את חֵלקן במקרקעין.
לפי עמדת המשיב (מנהל מיסוי מקרקעין רחובות) יש לחשב את השבח במכירת המקרקעין כך שיום הרכישה הוא יום רכישת המניות על-ידי בעלי המניות (בהתאם למועדים המפורטים לעיל), אך היות שיום רכישת המקרקעין על-ידי האיגודים קָדם לשנת 1998, יש לקבוע את שווי הרכישה כשווי הרכישה בידי האיגודים (0.01 ₪ ו-0.02 ₪) ואין להביא לעניין זה בחשבון את התמורה ששולמה על-ידי העוררים בגין המניות.

הקבוצה השנייה ("קבוצת פארק הים") מוֹנה אף היא מספר עוררים, הם בעלי מניותיה של חברת פארק הים ("חברת האם"), כאשר כל אחת מהמניות שיקפה זכות לקבלת דירת מגורים בפרויקט העתיד להיבנות על המקרקעין, בהתאם לסוג המניה.
חברת האם רכשה במהלך חודשים מרץ ויוני בשנת 2016, במישרין ובעקיפין באמצעות חברות אחרות ("החברות הבנות") את מניותיה של חברת מרחבי פיתוח ("החברה הנכדה") שהחזיקה, הָחל משנת 1961, במקרקעין.
חברות אלו פורקו, בזו אחר זו, במהלך חודש אוקטובר 2016 וכן במהלך חודש דצמבר 2016 והמקרקעין (או הזכויות באיגוד המקרקעין, לפי העניין) הועברו בפטוֹר ממס לפי סעיף 71 לחוק.
בסופו של יום הוחזקו המקרקעין בידי העוררים ואלה נמכרו על ידיהם לצדדים שלישיים. 
לפי עמדת המשיב, יש לחשב את השבח במכירת המקרקעין על-ידי העוררים כך שיום הרכישה הוא בחודש דצמבר 2016, הוא היום בו נרכשה הזכות באיגוד (החברות הבנות) שמכוחה נתקבלו המקרקעין, או היום שבו נרכשה הזכות במקרקעין על-ידי האיגוד (חברת האם), לפי העניין.
אשר לשווי הרכישה, והיות שהמקרקעין נרכשו על-ידי מרחבי פיתוח לפני שנת 1998, קבע המשיב את השוֹוי בהתאם לשווי הרכישה בידי מרחבי פיתוח, דהיינו שווי של 0.01 ₪, וזאת מבלי להביא בחשבון את התמורה ששולמה על-ידי חברת האם עבור מניות מרחבי פיתוח או עבור מניותיהן של החברות הבנות.

לטענת העוררים המשתייכים לקבוצת פנינת הכרך, היה על המשיב להביא בחשבון שווי הרכישה את התמורה ששולמה על ידיהם בעת רכישת המניות, וזאת אם באמצעות סעיף 71א לחוק וההסדר הנוגע ל"רווח נוסף" בסכום שלילי הקבוע בו, ואם בדרך של ניכוי הוצאות בהתאם לסעיף 39 לחוק.
לשיטתם, ככל שעלות המניות לא תובא בחשבון, התוצאה תהא כי העוררים ישלמו מס על שבח שלא נצמח בידיהם, וזאת בניגוד לעיקרון רציפות המס ובניגוד לעקרונות יסוד בדיני המס, ובכלל זאת העיקרון בדבר גביית מס אמת. לפיכך, אין הגיון ואין הצדקה להתעלמותו של המשיב מעלוּת רכישת המניות שהסתכמה במיליוני שקלים.
עוד טוענים העוררים, כי מטרת תיקון 55 לחוק הייתה לסגור את פרצת המס שהייתה קיימת שנים רבות במצב דברים שבו שווי רכישת המקרקעין עלה על מחירן המקורי של המניות, כך שבעל המניות חמק מתשלום מס בגין רווחי האיגוד שהועברו לידיו (באמצעות המקרקעין).
לטענתם, הוחלט, כי התיקון לא יחול על כל איגוד שהתפרק, אלא רק על זה שרכש את המקרקעין לאחַר שנת 1998, דהיינו כי תחולתו תהא רטרואקטיבית לשבע שנים בלבד; וכי תחולה רטרואקטיבית מוגבלת זו התקבלה כפשרה והיא נועדה להקל על הציבור. 
ברם, כתוצאה מפשרה זו נוצרה תקלה, שהרי היא אף קבעה את גבולות ההסדר החָל בנסיבות של רווח נוסף בסכום שלילי, וכתוצאה מכך לא ניתן לנַכּוֹת את עלות המניות למרות שמדובר בחברת גוש חלקה "קלאסית" המיועדת לרכישת מקרקעין ולא להפקת הכנסה או לשם התחמקות ממס.
לחילופין, טענו העוררים, כי יש להכיר בעלוּת המניות בהתאם לסעיף 39 לחוק שכותרתו "הניכויים המותרים", כפי שתוקן בתיקון 55, ולפיו יש להתיר בניכוי הוצאות שהוצאו לרכישת המקרקעין או במכירתם, ככל שהוצאה זו אינה כלולה בשווי הרכישה ואינה מותרת בניכוי לפי הפקודה.

העוררים המשתייכים לקבוצת פארק הים מצטרפים לטענות העוררים דלעיל המשתייכים לקבוצת פנינת הכרך, ובתוך כך טוענים כי סעיף 31(א) לחוק, לאחַר תיקונו, פוגע בעקרון רציפות המס והוא לפיכך בבחינת חטא (תיקון 55) על פשע (תיקון 50).
העוררים המשתייכים לקבוצה זו מוסיפים טענות נוספות אשר נגזרות מהעובדה כי בעניינן מדובר ב"אשכול חברות" שהתפרקו בזו אחַר זו. בתוך כך, טוענים העוררים, כי את האמור בסעיף 31(א) לחוק, לפיו יש לקבוע את שווי הרכישה בהתאם לשווי שהיה נקבע אילו הזכות במקרקעין נמכרה על-ידי "האיגוד שממנו נתקבלה", יש לפרש כמתייחס לאיגוד המהווה את אשכול החברות משום שבמועד שבו רכשה חברת האם (פארק הים) את המקרקעין שבבעלות החברה הנכדה (מרחבי פיתוח), "נולד" איגוד חדש (וממילא שווי הרכישה של המקרקעין שבידי אשכול החברות הוא השוֹוי בחודש אפריל 2016, דהיינו במועד שבו רכשה פארק הים את מניות מרחבי פיתוח, במישרין ובעקיפין).
עוד טוענים העוררים, כי לפי גישתם הנ"ל אף ניתן להחיל את סעיף 71א לחוק, שכן האיגוד בו מדובר, הוא פארק הים, והזכויות בידו התקבלו רק בשנת 2016, דהיינו לאחַר שנת 1998; ולפיכך, נוצר רווח נוסף בסכום שלילי, ואותו יש לנַכּוֹת מהשבח כמצוות סעיף 71א לחוק.
בנוסף, טוענים העוררים, כי ניתן להחיל בעניינם את סעיף 31(ב) לחוק, שכּן ניתן לקרוא את פסקה (2) כמתייחסת ליום הרכישה של הזכות במרחבי פיתוח על-ידי חברת הבת, וממילא להחיל את העיקרון של "לפי המאוחר". 

ועדת-הערר, מפי יו"ר הוועדה השופט ד"ר ש' בורנשטין (בהסכמת חברי הוועדה שמאי המקרקעין ג' נתן ושמאי המקרקעין ת' שדה), דחתה את הערר (קישור לפסק-הדין).

השופט בורנשטין קבע – תוך שהוא מַפנה, בין היתר, לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין זנלכל (ע"א 3129/19)* – כי גישת העוררים סוטה באופן מובהק מלשון החוק, אשר קבע בצורה מפורשת וברורה את האופן שבו יש לחשב את השבח בעת מכירת מקרקעין שהתקבלו אגב פירוקו של איגוד. 

* למַעבר למבזק בנושא זה, לחצו כאן.

ככל שמדובר במניות שנרכשו לאחַר יום כניסתו לתוקף של תיקון 55 ,ייקָבע שווי הרכישה בהתאם לשווי רכישת המקרקעין בידי האיגוד, ולא בהתאם לשוויָם ביום רכישת המניות, כאשר אופן זה של חישוב השבח מקורו בשינוי השיטה שבה יש למסות פעולות באיגודי מקרקעין, דהיינו מַעבר משיטה שבה מחושב השבח לפי שווי המקרקעין, לשיטה שבה מחושב המס לפי שווי המניות (או תמורתן) ובהתאם לחלק ה' לפקודת מס הכנסה.
אכן, הוסיף השופט, דרך זו של חישוב השבח עלולה להביא לידי תשלום מס בגין שבח שכבר שולם עליו מס על-ידי מוכר המניות (מקום שבו מחירן המקורי של המניות עלה על שווי הרכישה של המקרקעין), אך לא ניתן לומר כי המחוקק התעלם מאפשרות זו ומתוצאות המס שלה. היפוכו של דבר הוא הנכון: המחוקק ראה גם ראה מול עיניו מצב דברים זה, אלא שמצא לנכון לקבוע "קו גבול" ברור וחד-משמעי בדמות הוראת תחולה, ולפיה עלות המניות אמנם תובא בחשבון, אך זאת רק במקרה שבו המקרקעין נרכשו על-ידי האיגוד לאחַר שנת 1998.
הוראת תחולה זו, כדרכן של הוראות תחולה הקובעות מועד שרירותי, אינה רק מביאה לתשלום מס בגין שבח עליו שולם מס בעבר מקום שבו נוצר "רווח נוסף" בסכום שלילי, אלא אף לחסר בתשלום המס מקום שבו נוצר רווח נוסף בסכום חיובי.
השופט בורנשטין הוסיף וציין, כי  מדיוני ועדת הכספים מיום 14.3.2015 עולה, כי התקופה שנקבעה לתחולתו הרטרואקטיבית של סעיף 71א (7 שנים) הושגה בדרך של פשרה, כמו גם שהסוגיה הנוגעת ל"אובדן" של עלות המניות בעקבות תיקון 14 סעיף 31 לחוק (והצורך להביאה בחשבון כניכוי או כהפסד), לא נעלמה מעיני המשתתפים בדיון; וממילא אין כל ממש בטענת העוררים לפיה קיימת איזו "לאקונה" בהוראות הדין שיש להשלימה בדרך פרשנית ואף אין מדובר במצב בו המחוקק "שותק" ויש להבהיר את הדין על-פי תכליתו.

בהמשך הדברים, קבע השופט בורנשטין שאין לקבל את טענת העוררים לפיה יש להכיר בעלות המניות כניכוי בהתאם לסעיף 39 לחוק.
ראשית, משום שההסדר הנוגע לאופן שבו יש להביא בחשבון את עלות המניות נקבע, פוּרט ותוּחם במסגרת סעיף 71א והוראת התחולה הנוגעת אליו; ואין זה מתקבל על הדעת כי מקום שבו קבע המחוקק הֶסדר פרטני וקונקרטי לצורך התחשבות בעלוּת המניות, ייעשה שימוש בהסדר כללי הנוגע לניכוי הוצאות מהשבח.
שנית, גישת העוררים מבקשת לתפוס את החבל משני קצותיו: מחד, לאמץ את שיטת המיסוי "החדשה" שנקבעה בתיקון 50 לפיה מניות לחוד, ומקרקעין לחוד; ומאידך, לקבוע כי לצורך ניכוי הוצאות, ורק לצורך זה, יש להתייחס לבעל המניות ולאיגוד כאילו חד הם. זאת אין לאפשר, באותה מידה שלא ניתן לאפשר מצב שבו הוצאות שהוצאו על-ידי האיגוד, תובאנה בחשבון בעת מכירת המניות.

השופט בורנשטין דחה גם את טענת העורריםהמשתייכים לקבוצת פארק הים לפיה יש לפרש את סעיף 71א כחל בעניינם שכּן רכישת הזכויות על-ידי חברת האם הייתה לאחַר שנת 1998. וכך הוא קבע בעניין זה (בפס' 33):
"ברי כי הוראת התחולה מכוונת למועד שבו נרכשו המקרקעין (במקרה זה על ידי מרחבי פיתוח), וזאת בהתאם לאופן שבו נקבע שווי הרכישה על פי סעיף 31(א) לחוק. יתר על כן, גישת המערערים משמעה היא כי די בהקמת איגוד נוסף והעברת המניות אליו (לאחר שנת 1998), כדי להיכלל בהוראת התחולה של סעיף 71א לחוק, וברור שלא לכך כיוון המחוקק. אוסיף כי טענת העוררים לפיה יש לבחון את "השליטה" במקרקעין באופן כלכלי ולאו דווקא משפטי, או הטענה כי מקום שבו חברה רוכשת שליטה בחברה אחרת המחזיקה במקרקעין, 'נולד' איגוד מקרקעין חדש, אין בה כדי לסייע לה בעמדתה. הוא הדין בטענה כי ניתן לפרש את הוראת סעיף 31(ב) באופן התואם את הוראת סעיף 37(1)(ב) שעניינה יום הרכישה."