מכירת מניות מיחיד לחברה בשליטתו: התיישנות, מלאכותיות ורווחים ראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב לפקודה

ביום 7.12.2022 פורסם פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין יחיאל ספקטור (המערער 1) ("המערער"), א.י. ספקטור בע"מ (המערערת 2) ("החברה") ו-א.י. ספקטור החזקות (2003) בע"מ (המערערת 3) ("חברת ההחזקות").

להלן עיקרי העוּבדות:
אביו של המערער יִיסד בשנת 1967 את חברת ספקטרוניקס בע"מ ("ספקטרוניקס"), חברה מהמובילות בעולם בתחום גילוי וכיבוי אש ושיכוך התפוצצויות.
בשנת 1970 הֵחל המערער לנהל את ספקטרוניקס יחד עם אביו.
בשנת 1982 נרשמה ספקטרוניקס למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב.
ספקטרוניקס סוּוגה כמפעל מאושר ובהמשך כמפעל מועדף בהתאם להוראות החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 ("חוק העידוד").
במהלך השנים המערער החזיק באופן ישיר באחוזים שונים (18%–25%) מהון מניות ספקטרוניקס.
בחודש אוקטובר 1999 נטל המערער הלוואה מבנק לאומי לישראל בע"מ בסכום של כ-10.6 מיליון ש"ח ("ההלוואה" ו"הבנק"), באמצעותה הוא רכש מניות נוספות של ספקטרוניקס. לאחַר אותה רכישה, שיעור החזקתו בספקטרוניקס עלה לכ-34%.
המערער ביקש לרכוש מניות נוספות של ספקטרוניקס ועל-כן הוא פנה לבנק בשנית בבקשה לאשר מימון בנקאי נוסף. לטענת המערער, ועניין עובדתי זה שנוי במחלוקת בין הצדדים, הבנק התנה את מתן המימון הנוסף בהקמת חברה ייעודית שתחזיק בכלל מניות ספקטרוניקס – הן אלו שתירָכשנה בעזרת המימון הנוסף והן אלו הקיימות – אשר תשמשנה להגדלת והבטחת הבטוחות לבנק באמצעות הטלת שיעבוד עליהן.
בחודש דצמבר 1999 הקים המערער את החברה וביום 1.3.2000 מכר המערער לחברה את כלל מניות ספקטרוניקס שהוחזקו על ידיו בתמורה לכ-49 מיליון ש"ח. זאת, בפטוֹר ממס רווחי הון לפי צו מס הכנסה (פטור ממס על ריווח הון במכירת מניות), התשמ"ב-1981 ("צו הפטוֹר") וסעיף 21א לחוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969 ("חוק עידוד התעשיה"). על מניות ספקטרוניקס המוחזקות בחברה הוטלו שעבודים לטובת הבנק.
בתמורה למניות ספקטרוניקס, הנפיקה החברה למערער שטר חוב בסכום של כ-39 מיליון ש"ח צמוד למדד ("שטר החוב") וכן המערער העביר לחברה את ההלוואה שנטל מהבנק (בסכום של כ-10 מיליון ש"ח), והחברה התחייבה לפרוֹע אותה במקום המערער.
החברה קיבלה מהבנק הלוואה נוספת בסך של כ-5 מיליון ש"ח והיא רכשה באמצעותה 5% נוספים ממניות ספקטרוניקס. בעקבות רכישה זו החזיקה החברה בכ-40% מהון מניות ספקטרוניקס.
בשנת 2000 התקבל בידי החברה דיבידנד מספקטרוניקס בסכום של 1,352,097 ש"ח. החברה דיוְוחה על הכנסה זו כדיבידנד בין-חברתי הפטוּר ממס.
המשיב ערך ביקורת בתיק המערער ובתיק החברה ביחס לשנה זו.
במסגרת דיוני השומה, נחתם ביום 24.5.2005 הסכם שומה ("הסכם השומה") בין המערער והחברה לבין המשיב (פקיד-שומה למפעלים גדולים), בגדרו התייחסו הצדדים, בין היתר, לטענת מלאכותיות שהעלה המשיב בקשר לעסקה ולטענות עתידיות בדבר התיישנותה. וכך צוין בסעיפים 2 ו-3 להסכם השומה: "פקיד השומה נעתר בזאת לבקשת נישום 1 שלא להוציא צו לשנת המס 2000. עם זאת, אם וכאשר יחולק דיבידנד מחברת ספקטרוניקס בע"מ (ח.צ. 520033630) (להלן: החברה) או מכל טעם אחר, פקיד השומה שומר לעצמו את הזכות לטעון בכל מועד שהוא שהעסקה שנעשתה בשנת המס 2000, בנוגע להחזקה של מניות החברה על ידי יחיאל ספקטור (להלן: העסקה), הנה עסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה (להלן: הפקודה), אשר ממנה ו/או מתוצאותיה רשאי פקיד השומה להתעלם. נישום 1 מצהיר ומתחייב בזאת כי שומת שנת המס 2000, לעניין העסקה, לא תתיישן וכי הוא לא יטען בשום דרך, בשום שלב ובשום הליך טענת התיישנות לגבי עסקה זו."
בחודש דצמבר 2003 הקים המערער את חברת ההחזקות והחברה העבירה לחברת ההחזקות את מלוא החזקותיה במניות ספקטרוניקס. החברה דיוְוחה על העברה זו כהעברה פטורה ממס בהתאם להוראות סעיף 104א לפקודה.
לאחַר העברת המניות, נרשמו שעבודים נוספים לטובת הבנק על נכסי ומניות חברת ההחזקות.
לטענת המערער, הקמת חברת ההחזקות גם היא נעשתה לפי דרישתו של הבנק, זאת כחלק ממימון מחדש של ההלוואות והסדרת הבטוחות לבנק. יצוין, כי למשיב אין טענה כנגד העברת המניות מהחברה לחברת ההחזקות. 
בחודש מרץ 2009 נחתם הסכם שומות בין המערערים לבין המשיב ביחס לשנות-המס 2006–2007 ("הסכם שומה 2009").
במהלך השנים קיבלה חברת ההחזקות דיבידנד מספקטרוניקס. חברת ההחזקות, מצידה, חילקה דיבידנד לחברה, אשר עשתה שימוש בכספים שנתקבלו לצורך הקטנת שטר החוב והחזר ההלוואה לבנק. כך, בשנים 2004 עד 2015 חילקה ספקטרוניקס לחברת ההחזקות דיבידנד בסכום כולל של 77,690,660 ש"ח. חברת ההחזקות כאמור, העבירה את הדיבידנדים לחברה, שנכון לשנת-המס 2017, פרעה את מלוא שטר החוב וכן את ההלוואה שנלקחה.
בנוסף, החברה דרשה בשנים 2013 ו-2014 ניכוי הוצאות מימון בגובה הפרשי הצמדה בגין שטר החוב, בסך כולל של 548,323 ש"ח.
המערער מצדו דיווח בשנים הללו על הכנסתו מהפרשי ההצמדה כהכנסה מהפרשי הצמדה הפטורים ממס, מכוח תקנות מס הכנסה (פטור ממס על הפרשי הצמדה בשל יתרה מזכה של בעל שליטה), התשנ"ח-1998.
כמו-כן, כתוצאה מהעברת המניות, הנפקת שטר החוב והעברת ההלוואה ("העִסקה"), "יתרת המחיר המקורי" (העלות לצורכי מס) של מניות ספקטרוניקס עמדה על סך של 49,599,498 ש"ח, חֵלף סך של 11,983,292 ש"ח, כפי שהייתה עוֹבר לעסקה כאשר המניות היו בידי המערער.
בחודש ספטמבר 2015 נרכשו מלוא מניות ספקטרוניקס על-ידי צד שלישי, חברה זרה הנמנית על קבוצת "אמרסון" העולמית, והן נמחקו מהמסחר בבורסה ("עסקת אמרסון").
לאחַר עסקת אמרסון, ובעקבות ההשלכה על חישוב רווח ההון כתוצאה מהגדלת "יתרת המחיר המקורי" בשנת 2000, בָּחן המשיב האם ביסוֹד העִסקה עמד טעם פיסקאלי יסודי, שעה שמניות ספקטרוניקס הוחזקו על-ידי המערער, במישרין או בעקיפין, עובר לעסקה ולאחריה.
המשיב קבע, כי העברת מניות ספקטרוניקס בפטוֹר ממס לחברה אשר אין בה כל נכסים או פעילות, תוך העלאת "יתרת המחיר המקורי" של המניות בשנת 2000; הנפקת שטר החוב לטובת המערער ופירעונו על-ידי החברה באמצעות דיבידנד שמקורו בספקטרוניקס; והעברת ההלוואה מהמערער לחברה אשר פרעה אותה במקומו – הן רצף פעולות המהוות כולן יחד או מקצתן, בבחינת עסקות מלאכותיות או עסקות שאחת ממטרותיהן העיקריות היא הפחתת מס בלתי-נאותה.
בהתאם, המשיב הוציא צו לחברת ההחזקות לשנת-המס 2015, במסגרתו נקבע, בין היתר, כי "יתרת המחיר המקורי" ותאריך רכישת המניות בידי חברת ההחזקות במסגרת עסקת אמרסון, יהיו המחיר המקורי ותאריך הרכישה כפי שהיו בידי המערער.
בנוסף, הוציא המשיב צו לחברה, במסגרתו תואמו הוצאות המימון בגובה הפרשי הצמדה בגין שטר החוב. 
במקביל, בוטלה ההכנסה מהפרשי הצמדה הפטוּרים ממס עליה דיווח המערער.
כמו-כן, יצא צו למערער, במסגרתו נקבע כי יש לחיֵיב את המערער במס על הכנסה מדיבידנד לפי סעיף 2(4) לפקודה בגין פירעון שטר החוב באותן השנים, בסך של 5,158,005 ש"ח בשנת 2013, 3,584,004 ש"ח בשנת 2014 ו-4,584,570 ש"ח בשנת 2015.
מכאן הערעור.

המערערים טענו, כטענה מקדמית, כי דין הצווים להתבטל מחמת התיישנות וסופיות השומה, שכּן הצווים עוסקים במכירת מניות שבוצעה בשנת 2000 וזו התיישנה זה מכבר. עוד טענו המערערים להסתמכות, שעה שהמשיב עצמו כיבד את מבנה העִסקה והשלכותיה במשך השנים. בנוסף, טענו המערערים, כי הסכם שומה 2009 לא כָּלל התייחסות לעסקה, כאשר הסכם זה מהווה פעולה מנהלית של המשיב המאפשרת הסתמכות על עמדתו.
לגופו של עניין, טענו המערערים, כי העִסקה היא לגיטימית ואינה מלאכותית וכי המשיב לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי נכון למועד העִסקה מטרתה הייתה הפחתת מס בלתי-נאותה. כך, לטענתם, העברת המניות בשנת 2000 היא פעולה לגיטימית והם פעלו בהתאם להוראות סעיף 97(ב) לפקודה, כך שמדובר בתכנון מס חיובי, ולמצער, ניטרלי.
עוד טענו המערערים, כי העִסקה הייתה בעלת טעם מסחרי יסודי, שכּן הבנק הוא שדרש להסדיר את הבטוחות בגין ההלוואות בדרך של הקמת החברות, העברת המניות אליהן ושעבוד המניות לבנק.
בנוסף, וכמוסבר להלן, המערערים טענו כנגד אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב לפקודה (הרר"ל לפי סעיף 94ב לפקודה" או "הרר"ל").

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, דחה את הערעור ברובו וחִייב את המערערים בהוצאות המשיב בסך של 90,000 ש"ח (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרשה השופטת סרוסי לשאלה האם ניתן וראוי לבחון את העִסקה כעת, שנים רבות לאחַר שזו בוצעה, דהיינו האם העִסקה התיישנה.
השופטת קבעה שהשומות לשנות-המס שבמחלוקת (2013–2015) לא התיישנו ואין מניעה לדון בהן. שכּן, יש להבחין בין מועד העִסקה לבין מועד הוצאת השומות האמורות. "כידוע, כל שנת מס מקימה עילה חדשה [...], כך שהשומות לגבי השנים שבמחלוקת לא התיישנו, בין אם הסכם השומה חל ובין אם לאו. בנוסף, לא מתקיים בענייננו השתק פלוגתא, שכן לא הייתה כל הכרעה שיפוטית בעניין [...]. לצורך העניין, אם המשיב היה מוציא שומה לשנים שהתיישנו, למשל לשנים 2008 או 2009, אזי היה מקום לקבל את טענת ההתיישנות (ולא מן הנמנע שעל אף הסכמת הצדדים בהסכם השומה), אולם מדובר במצב שונה בתכלית" (פס' 28 לפסק-הדין).
השופטת הוסיפה וציינה – תוך שהיא מצטטת מסעיפים 2 ו-3 להסכם השומה (ראו לעיל) – כי ככלל אכן אין מקום לדון מחדש בתוצאות עסקת עבר שנבחנה, גם בשנים פתוחות, אך בענייננו מדובר בנסיבות אחרות, יוצאות דופן, בהן הצדדים לא הגיעו לעמק השווה בדבר תוצאות העִסקה והוסכם ביניהם מראש במפורש שניתן יהיה לדון בהשלכות העִסקה גם בעתיד. לדבריה, עיון בהסכם השומה מעלה, כי לשונו והֶקשר הדברים ברורים והם מתייחסים לשימור הטענות בדבר השלכות העִסקה בשנת 2000 ולא בדבר השומה עצמה לשנת-המס.
אשר לטענת המערערים בדבר הסתמכותם על התנהלות המשיב באשר זה כיבד את מבנה העִסקה במהלך השנים, קבעה השופטת סרוסי, כי אין בצֶבר טענות המערערים כדי לגבש טענה להסתמכות וכי כל טענותיהם מתמצות בהסקת מסקנות מגמתית תוך עצימת עיניים והימנעות מהצפת העניין ובירורו. כמו-כן, המערערים לא הוכיחו כי הם פעלו אחרת או שינו את מצבם לרעה בעקבות התנהלות המשיב. עוד קבעה השופטת, וזה העיקר, כי המערערים הסכימו במסגרת הסכם השומה, כי טענת המלאכותיות לגבי העִסקה לא תתיישן, כך שאף אם היא הייתה מניחה כי בוססה טענת הסתמכות, הרי בנסיבות ענייננו המערערים הסכימו במפורש שהעניין ייוותר "פתוח", וממילא הם לא היו יכולים להסתמך על התנהלותו המשתמעת של המשיב.

משהגיעה השופטת סרוסי למסקנה, כי השומות לא התיישנו וכי ראוי לדון בעסקה, היא הִמשיכה ובחנה את השאלה האם העִסקה מלאכותית כטענת המשיב.

לאחַר שנדרשה לפסקי-הדין של בית-המשפט העליון בעניין סגנון (ע"א 2965-08) ובעניין גוטשל (ע"א 1211/14), ניתחה השופטת את נסיבות העִסקה והגיעה למסקנה כי מדובר בתכנון מס שלילי: "אכן, נסיבות המקרה דנן דומות לנסיבות עניין גוטשל. כפי הנדון בעניין גוטשל, גם כאן, הנישום מכר בפטור את מניותיו לחברה שבבעלותו המלאה, תוך העלאת יתרת המחיר המקורי ויצירת שטר חוב שמכוחו פרעה החברה את חובה לנישום באמצעות כספי דיבידנדים, מבלי לשלם עליהם מס. ויודגש כי העברת המניות בעניין גוטשל ובענייננו, נעשתה מכוח אותן הוראות חוק" (פס' 51). עוד ציינה השופטת, כי אין בהבדלים הנטענים בין נסיבות עניין גוטשל ובין נסיבות המקרה דנן כדי לגרוע ממסקנתה, שכּן גם אם עניין גוטשל הוא דוגמה מובהקת יותר לעסקה מלאכותית, רב הדומה על השונה בין המקרים, ובעיקר, ביחס לתכנון המס וניצול הוראות החוק.

לאור מסקנתה כי מדובר בתכנון מס שלילי, פנתה השופטת סרוסי לבחון האם העִסקה מלאכותית, ובפרט האם עמד טעם מסחרי יסודי בבסיסה.
השופטת קבעה, כי בחינת טענות וראיות הצדדים מביאה למסקנה, כי המשיב הרים את הנטל האובייקטיבי להוכיח כי העִסקה היא מלאכותית, ומנגד המערערים לא הרימו את הנטל שעבר אליהם להוכיח קיומו של טעם מסחרי יסודי.*

* נציין, כי במסגרת ניתוחה ציינה השופטת סרוסי כי "המערער גם לא ידע לומר מדוע הונפק שטר החוב, שעה שהוא החזיק בלעדית במניות החברה [...]. בסופו של יום, מבחינה מהותית, התוצאה היא אותה תוצאה, בין אם היה מונפק שטר החוב ובין אם לאו – המערער מחזיק במניות ספקטרוניקס באמצעות החברה, רק שההבדל הוא ש'על הדרך' המערער קיבל דיבידנדים בסך של עשרות מיליוני ש"ח בפטור מס [...]" (פס' 64).

בכל הכבוד, לא ירדנו לסוף דעתה של השופטת בעניין זה, שהרי הנפקת שטר חוב (או שטר הון) היא דרך פופולרית ומקובלת ויתרון המס שנצמח למערער אינו נובע מהשטר האמור (למעט הפרשי ההצמדה הפטוּרים ששולמו בגינו) אלא ממכירת מניות ספקטרוניקס בפטוֹר ממס מצד אחד ומהעברת מניות החברה לפי סעיף 104א לפקודה וחלוקת הדיבידנד בפטוֹר ממס מצד שני.

בהמשך הדברים, נדרשה השופטת סרוסי למספר סוגיות שהתעוררו באשר לאופן קביעת הרר"ל לפי סעיף 94ב לפקודה.
ראשית, השופטת קיבלה את עמדת המערערים וקבעה, תוך שהיא מַפנה לעניין סקמסקי (ע"א 3277/19), כי יש להחיל על מַרכיב הרר"ל את שיעור המס הקבוע בחוק העידוד לגבי חלוקת דיבידנד.*

* יצוין, כי המשיב לא טען בסיכומיו ביחס לסוגיה זו כך שלא היה ברור אם הוא חולק עליה.

שנית, השופטת סרוסי קיבלה טענה נוספת של המערערים והיא שבהתאם לחישוב המפורט שהוצג על ידיהם, חלק מהרווחים שחולקו כדיבידנד בשנת 2015 נבעו מהשנים 2004–2005, ועל-כן, היות שהוראות הפקודה קובעות כי סעיף 94ב יחול רק בנוגע לרר"ל שנצברו הָחל מיום 1.1.2006, אין מקום להפחית את אותו החלק בעת חישוב הרר"ל. 

שלישית, השופטת קבעה, תוך שהיא מַפנה לספרנו מיסוי שוק ההון, כי בדין סירב המשיב סירב להחיל את חישוב הרר"ל על מניות ספקטרוניקס שהמערער רכש לאחַר 1.1.2003. 
זאת, לאור נוסחו המפורש בעניין זה של סעיף 94ב לפקודה והדברים שנאמרו בעניין סקמסקי.
בעניין זה, מצאה השופטת אל נכון לציין, ובכל הכבוד בצדק, כי ההבחנה הקיימת בסעיף 94ב בין מניות שנרכשו לפני 1.1.2003 לבין מניות שנרכשו לאחַר מועד זה מעוררת קושי באותם מקרים בהם שיעורי המס על דיבידנד ועל רווחי הון אינם זהים (למשל: כאשר מדובר בדיבידנד שכפוף לשיעורי המס שבחוק העידוד); וכי זהו נושא שראוי שהמחוקק ידון בו וינקוט בצעדים הנדרשים להשוואה בין נישומים.

רביעית, השופטת נדרשה לשאלה מה דין הרכישה העצמית – שבמסגרתה רכשה ספקטרוניקס את מניותיה בסכום של כ-2,915,000 ש"ח – לעניין חישוב הרר"ל לפי סעיף 94ב. דהיינו, האם יש להפחית את הסכום האמור מחישוב הרר"ל, כפי שטען המשיב.
בעניין זה (ראו פס' 95 ואילך לפסק-הדין), החליטה השופטת לקבל את עמדת המערערים.