שווי המכירה בעסקת תמורות

שלשום, 8.5.2022, ניתן פסק-הדין של ועדת-ערר מיסוי מקרקעין שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין אזורים בנין (1965) בע"מ ואח'.

העוררת 1, אזורים בנין (1965) בע"מ, הייתה הבעלים של שטחי מקרקעין בשכונת כפר שלם בתל אביב, שעליהם מצויים משך עשרות שנים כ-138 פולשים אשר מהווים מכשול נכבד בפני בנייה בהם ("המקרקעין").
ביום 18.2.2018 נחתם הסכם ("ההסכם") בין העוררת 1 לבין העוררת 2 (חברת פתוח ובנין בישראל בע"מ) והעוררת 3 (אלה אמה יזמות בע"מ) שבמסגרתו מכרה העוררת 1 ("המוכרת") את זכויותיה במקרקעין לעוררות 2 ו-3 ("הרוכשות") בעסקת תמורות ("העִסקה").
בגדרהּ של העִסקה, הרוכשות התחייבו להקים על המקרקעין פרויקט מעורב של מגורים ומסחר ולהעביר למוכרת 30% מתקבולי מכירות יחידות המגורים ו-38% מתקבולי מכירות יחידות המסחר ("התמורות").
עוד נקבע בהסכם, כי מחצית מעלוּת הפינויים של הפולשים תופחת מן התמורות (דהיינו, המוכרת והרוכשות הסכימו לחצות ביניהן את עלות הפינויים), כי תשלום היטל ההשבחה בגין כלל התוכניות הקיימות והעתידיות יחולק שווה בשווה בין המוכרת לבין הרוכשות (כלומר, המוכרת והרוכשות הסכימו גם בעניין היטל ההשבחה לחצות ביניהן את התשלום) וכי על הרוכשות להשלים את בניית הפרויקט בתוך 8–10 שנים מיום אישורה של תוכנית מפורטת לבניית הפרויקט ובהתאם לשלם את התמורות שעתידות להתקבל (יצוין, כי כיום, למעלה מארבע שנים ממועד ההסכם, עדיין צפויות שנים רבות עד להשלמת הפרויקט ולתשלום התמורות).
בין העוררות לבין המשיב (מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב) התגלעה מחלוקת ביחס לשווי העִסקה (שווי המכירה) לצרכי מיסוי מקרקעין (מס שבח ומס רכישה) ומכאן הערר.
לטענת העוררות, יש להעריך את שווי העִסקה בהתאם לשווי השוק של הקרקע במועד העִסקה בהתאם לכלל שנקבע בהגדרת המונח "שווי" שבסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין.
המשיב, לעומת זאת, סבור, כי יש לתור אחַר שווי התמורות החוזיות המוסכמות בהתאם לחריג שנקבע בהגדרה האמורה, שכּן התמורה נקבעה בתום-לב ומבלי שהושפעה מקיום יחסים מיוחדים.

יצוין, כי במהלך הדיון העוררות והמשיב הגיעו להסכמה ביחס לשווי התמורות ממכירת יחידות המגורים והמסחר, לפי ערכים שנכונים ליום חתימת ההסכם. כך, בהתאם למוסכם בין הצדדים, שווי התמורות למוכרת ללא מע"מ לפי ערכי יום 18.2.2018 הוא 506,157,517 ש"ח ("שווי התמורות המוסכם"), אם כי שווי התמורות המוסכם לא חושב בהתאם לתקבולים שצפויים להתקבל בפועל במועד מכירת היחידות, אלא בהתאם למחירי שוק הנדל"ן ביום חתימת ההסכם, כלומר, מתוך הנחה כי אילו הפרויקט היה מוכן ביום חתימת ההסכם, אלו התמורות שהיו מתקבלות.
עם זאת, וכמוסבר להלן, העוררות טוענות כי משווי התמורות המוסכם יש לבצע הפחתות מסוימות, לרבות היוון הסכום.
מנגד, טוען המשיב, כי אין מקום לבצע את אותן ההפחתות, לרבות היוון הסכום, וכי יש אף להוסיף סכומים על שווי התמורות המוסכם, בהתאם לעיקרון "צירוף כל התמורות".

עוד יצוין, כי הצדדים הגיעו להסכמה גם ביחס לשווי מרכיב הקרקע כזמינה במועד העִסקה בסכום של 756,825,559 ש"ח, ולאחַר הפחתה מוסכמת של 15% בגין גודל ומורכבוּת הפרויקט ועיכובים צפויים, הצדדים הסכימו על שווי של 643,301,725 ש"ח ("שווי הקרקע המוסכם").
עם זאת, גם ביחס לשווי הקרקע המוסכם טענו העוררות להפחתות מסוימות, אשר המשיב מתנגד להן.

להלן המחלוקות בנושא ההפחתות:
עלויות פיתוח
העוררות טוענות, כי כל נתוני ההשוואה בחוות-הדעת מטעם המשיב הם ממקרקעין מפותחים באופן מלא, ואילו במקרקעין דנן, כלל לא קיימות תשתיות פיתוח. בהתאם לחוות הדעת השמאית מטעמן ובהתאם להנחיות רמ"י, סך ההפחתה בגין רכיב הפיתוח הוא 39,681,600 ש"ח.
מנגד, טוען המשיב, כי העוררות לא הוכיחו את טיב עבודות הפיתוח הנדרשות ועל מי הן תחולנה. כמו-כן, אם עלויות הפיתוח מושתות על היזם חֵלף על הרשות המקומית, הן נכללות בהיטלי הפיתוח ואין להפחיתן משווי הקרקע. עוד טוען המשיב, כי המהות הכלכלית של העִסקה לוקחת בחשבון את פיתוח הקרקע ומטילה חובה בעניין זה על הרוכשות.
היטל השבחה
לטענת העוררות, נכון למועד העִסקה ולאור תיקון מס' 126 לחוק התכנון והבניה ("תיקון 126") לא קמה למוכרת חבות חוקית לתשלום היטל השבחה בגין תוכנית המתאר הכוללנית תא/5000 ("תא/5000") ובהתאם לכללים שמאיים מקובלים, יש להפחית את היטל ההשבחה הצפוי (170,000,000 ש"ח) משווי הקרקע הנובע מאותו פוטנציאל.
לעומת זאת, המשיב טוען, כי ככלל, היטל ההשבחה מוטל על המוכרת אשר צפויה לקבל שווי שוק ללא קשר להיטל ההשבחה וכי אין מקום להפחית את היטל ההשבחה משווי השוק המבוסס על עסקות השוואה שכולן לוקחות בחשבון מלכתחילה את העובדה כי המוכרת נושאת בתשלום ההיטל. עוד טוען המשיב, כי תיקון 126 אינו חל רטרואקטיבית והוא מתייחס אך לתוכניות שפורסמו לאחַר מועד תוקף התיקון האמור.
עלויות המפונים
העוררות הפחיתו 45,234,103 ש"ח בגין עלויות למפונים ואילו המשיב הפחית 117,300,000 ש"ח בגין עלות בניית הדירות למפונים וכן 21,390,000 ש"ח בגין עלויות נוספות למפונים (שכ"ט עו"ד ודמי שכירות).
דחייה להכנה ואישור של תכנית מפורטת
העוררות טוענות, כי המשיב לא כָּלל הפחתה שמאית משמעותית, ידועה ומקובלת, בְּשל העובדה כי ביום המכירה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה ויש צורך באישור תוכנית מפורטת, תוך שלשיטתן יש להפחית 36% נוספים מהסכום שהתקבל בגין דחייה לאישור תכנית מפורטת.
מנגד, המשיב הסכים כי יש להפחית את השווי לצורך הכנת תכנית ופינויים, אך לשיטתו די בהפחתה בשיעור של 16% וזאת מהטעם שכּל פרוייקט גדול לוקח זמן לקַדם ונדירים המקרים בהם הקרקע זמינה לבנייה באופן מיידי.

ועדת-הערר, מפי יו"ר הוועדה השופטת י' סרוסי – בהסכמת חבר הוועדה א' זיו וכנגד חוות דעתו החולקת (באשר לחֵלק מהסוגיות) של חבר הוועדה רו"ח צ' פרידמן – קיבלה את הערר בחלקו (קישור לפסק-הדין).

יו"ר הוועדה, השופטת י' סרוסי
בראשית הדברים, הִבהירה השופטת סרוסי, כי על-מנת להכריע בערר יש לבחון כיצד יש להעריך את שווי העִסקה – האם בהתאם לשווי התמורות החוזיות, כלומר, בהתאם לשווי התמורות שעתידות להתקבל תוך התאמתן למועד חתימת העִסקה, או שמא דווקא בהתאם לשווי הקרקע במועד העסקה – ובהתאם להכרעה בעניין זה יהיה מקום לדון בשאלות-משנה נוספות בדבר הפחתות או הוספות של רכיבים וסכומים שונים לשווי העִסקה הרלבנטי.

השופטת ציינה, כי הגם שככל דעתה היא כדעת המשיב (דהיינו, שיש לקבוע את שווי העִסקה בהתאם לשווי החוזי עליו הוסכם) וזוהי גם ההלכה המחייבת, מדובר במקרה חריג שבו יש לסטות מן הכלל, וזאת מהטעם שהן המשיב והן העוררות כָּשלו מלספק את הנתון החשוב והבסיסי ביותר על-מנת לקבוע את שווי העִסקה על-פי החריג לכלל – את התמורות הצפויות על-פי ההסכם.
אכן, הצדדים הגיעו לשווי תמורות מוסכם, אך לא מדובר בתמורות צפויות מהעִסקה אלא בתמורות שנכונוֹת לערכי שוק הנדל"ן ביום חתימת ההסכם. לשון אחר, לא מדובר בתמורות הצפויות, אלא בתמורות שהיו משתלמות ביום החתימה על ההסכם ולא שנים רבות לאחר מכן. על-כן, על-מנת להבין מהן התמורות הצפויות, יש להוסיף רכיב הכרחי שהוא מקדם הצופה את עליית או ירידת מחירי הנדל"ן בישראל, נכון למועד הצפוי לקבלת התמורות.
השופטת סרוסי הוסיפה וציינה, כי בהינתן ההנחה הסבירה כי מחירי הנדל"ן לא ייוותרו בשיעורם הנוכחי, בוודאי שלא לאורך זמן, על-מנת להגיע לשווי התמורות הצפויות ולעֵרכּן הנכון ליום החתימה על ההסכם, שמהווה את רצון וציפיית הצדדים, יש לבצע הערכה של התקבולים הצפויים ביום מכירת היחידות, ואותם להַוון לעֵרכּם ביום הִעסקה. ברם, בענייננו, חסר הרכיב המהותי שצופה את שינוי מחירי הנדל"ן, ובהתאם חסר הנתון בדבר התקבולים הצפויים, ובהיעדר הרכיב הזה, חסר בפני הוועדה נתון משמעותי נוסף והוא שיעור ההיוון הראוי לשווי התמורות הצפויות.
בנסיבות אלו, הוראות החריג בדבר שווי התמורות לא מתקיים בענייננו ולוּ משום שלא ניתן לקבוע את "התמורה" בהסכם, ובהתאם יש לפְנות לחלופת שווי השוק.

לאור מסקנתה האמורה, המשיכה השופטת סרוסי ובחנה האם יש לבצע הפחתות שונות לשווי הקרקע המוסכם, בהתאם לטענות הצדדים והשומות שהגישו לוועדה.
באשר להוצאות הפיתוח, קיבלה השופטת את עמדת העוררות וקבעה שיש להפחיתן בהתאם לשומה מטעמן. זאת, הן מהטעם שטענת שמאית העוררות כי יש להפחית את עלויות הפיתוח בהתאם לקווים המנחים ועל-פי עקרונות שמאיים ידועים ומקובלים לא נסתרה על-ידי המשיב והן מהטעם שבענייננו נמכרים מקרקעין שלא פותחו, ולמצער פותחו באופן חלקי.
באשר להיטל ההשבחה, קיבלה השופטת את עמדת המשיב וקבעה, כי על-פי תיקון 126 הרוכשות אינן חייבות בתשלום היטל ההשבחה בגין התוכנית הכוללנית והחיוב נותר על המוכרות, ומשכך אין להפחיתו משווי הקרקע.
באשר לעלויות המפונים, קבעה השופטת סרוסי, כי בנסיבות ענייננו המיוחדות, יש מקום לקבל את ההפחתה בגין עלויות בניית הדירות למפונים לפי שומת המשיב (117,300,000 ש"ח) ואת עלויות הפינוי לפי שומת העוררות. לדבריה, בכל הנוגע לעלות בניית הדירות למפונים, מדובר בעלויות נכבדות שיש בהן להפחית את שווי הקרקע, ולא בכדִי שמאי המשיב סבר כי יש להפחית עלויות אלו. ואילו בכל הנוגע לעלויות הפינוי, יש ללכת לשיטת העוררות ולהפחית את מלוא עלויות הפינוי (ולא רק את מחציתן כשיטת שמאי המשיב), שכּן, בדומה לעלויות הפיתוח, בהסכם נקבע כי המקרקעין נמכרים כמות שהם, דהיינו, לרבות הפולשים שמחזיקים במקרקעין. 
באשר לדחייה להכנה ואישור של תכנית מפורטת, קבעה השופטת סרוסי, כי כעיקרון יש להפחית את השוֹוי בהתאם לשיעור שהציגו העוררות בשומה מטעמן, אך בדין טען המשיב כי בשווי הקרקע המוסכם כבר הובאה בחשבון הפחתה בשיעור 15% לגודל ומורכבוּת הפרוייקט ועיכובים צפויים. על-כן, יש להפחית 19%* נוספים בגין דחייה להכנסה ואישור של תכנית מפורטת.

* שיעור היוון של 5.5% דחייה ב-4 שנים עד לאישור תכנית, כלומר מקדם (בעיגול) של 0.81.

לאור האמור, קבעה השופטת סרוסי (ראו פס' 65 לחוות דעתה), כי שווי הזכויות במקרקעין הוא 357,279,678 ש"ח.

השופטת סרוסי המשיכה ונדרשה לשווי התמורות המוסכם בהקשר לקביעת שיעור ההיוון. 
לדבריה, "במהלך הפוך" מדבריו של השופט דנציגר בעניין מידטאון (ע"א 914/14), שווי השוק יכול ללמד על סך התמורה הנומינלית שמשולמת בעד המקרקעין, כאשר ההפרש הניכר בין שווי הקרקע (הן לפי הכרעתה והן לפי שיטת שמאי המשיב) לבין שווי התמורות לפי שיטת שמאי המשיב, מלמד כי העִסקה אוצרת בחוּבּה גם עסקת אשראי ואף את הסיכון שבדחיית התשלום; ועל-כן, אף אם הייתה צועדת בדרך המלך וקובעת כי יש לקבוע את שווי העִסקה בהתאם לתמורה המוסכמת, היה מקום להַוון את שווי התמורות המוסכם לפי שיעור היוון מסוים.

לבסוף, ציינה השופטת סרוסי, כי בהתאם לשאיפה להגיע למס אמת, הפתרון הטוב ביותר לנסיבות המקרה היה קביעת שומה זמנית ושינויָה בהתאם לתקבולים בפועל, וזאת ברוח מתווה הפשרה שהוצע בדיון אך נדחה על-ידי הצדדים. עם זאת, הוסיפה השופטת, כי אין במסקנתה כדי להוות סוף פסוק ביחס למס החָל על העִסקה, שכּן כפי שהעוררות התחייבו בסיכומים מטעמן, כאשר תתקבלנה התמורות בפועל יהיה מקום להתאים אותן לשווי העִסקה שנקבע ולחיֵיב את ההפרשים כהכנסות מימון.
עוד ציינה השופטת, כי גם שווי העִסקה שנקבע לצורך מיסוי מקרקעין כפוף להחלטתו של פקיד-השומה שלא לחיֵיב את העִסקה באופן פירותי.

חבר הוועדה, רו"ח צ' פרידמן
חבר הוועדה, רו"ח צ' פרידמן, התייחס בחוות דעתו לעמדתה של השופטת סרוסי וציין בקצרה מדוע הוא חולק על חלק מקביעותיה.

ראשית, ציין רו"ח פרידמן, כי הוא מסכים עם המשיב שהשיטה הראויה יותר לקביעת שווי העִסקה היא שיטת התמורה החוזית (בכפוף להתאמות מסוימות). זאת, הן לאור הגדרת המונח "שווי של זכות", הן מהטעם שמדובר בעסקת תמורות שלגבּיה קביעת השווי לפי שווי הקרקע בלבד (בהתאם לעסקות השוואה) חוטאת למטרה באשר היא "מפספסת" את השווי הנובע מהשתתפות ברווחי היזם, הן מהטעם שהחישוב לפי שיטת שווי הקרקע מורכב לא פחות מהחישוב לפי שיטת התמורות והן מהטעם שאין כל צורך לצְפות מה יהיו מחירי הנדל"ן בעתיד ולהַוון תקבולים נומינליים עתידיים אלה ליום המכירה ("היוון פיננסי") וגם בעניין שיטת התמורות הגיעו הצדדים לשווי מוסכם של התמורות הצפויות ליום ההסכם וניתן להשתמש בנתון זה תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות.

שנית, ציין רו"ח פרידמן, בענייננו אין מדובר בעסקה האוצרת בחוּבּה גם עסקת אשראי. "עסקת התמורות דנן, במהותה הכלכלית, היא גם 'שותפות' של המוכרת ברווחים העתידיים של הפרויקט (רווחי היזמות), לטוב ולרע (סיכוי וסיכון). אין לי ספק שאין המדובר כאן בעסקה הטומנת בחובה גם עסקת אשראי, לא במפורש ולא במשתמע" (פס' 3 לחוות דעתו של רו"ח פרידמן).

עוד קבע רו"ח פרידמן, כי בהתחשב בשיעור הפחתה של כ-34%, שווי הזכויות במקרקעין הוא 398.7 מיליון ש"ח. עם זאת, לאור המחלוקת באשר לשיטת ההערכה הראויה בנסיבות העניין, יש מקום "למצע" בין שתי השיטות כך שהשוֹוי ייקבע לסך של 378 מיליון ש"ח.

לבסוף, ציין רו"ח פרידמן, כי הוא מסכים עם דברי השופטת סרוסי לפיהם הפתרון הטוב היה לתקן את שומת השוֹוי האמורה ולמסות את העִסקה בהתאם לתמורות שתתקבלנה בפועל ובהתאם להיטלי ההשבחה והוצאות הפינויים שיהיו בפועל והכל כשהן מהוֹּונות לפי שיעור ריבית שוק ליום המכירה.

יצוין, כי בחוות דעתה, הוסיפה השופטת סרוסי התייחסות קצרה לדבריו של רו"ח פרידמן, ראו פס' 77–81.

חבר הוועדה, א' זיו
בחוות דעתו, ציין א' זיו בקצרה ומבלי שהוא מתייחס לחוות דעתו של רו"ח פרידמן, כי הוא מסכים עם חוות דעתה של יו"ר הוועדה.

על-כן הוחלט כאמור בחוות דעתה של השופטת.

תם ולא נשלם.